Mar12112018

ActualizadoMar, 11 Dic 2018 12pm

Lectura de Domingo: "El aborto en el nuevo Código Penal y el Caso 'F.A.L.'" por Carlos Baeza

Un tema que no se agota en la mera opinión en la sobremesa de café. El Doctor Baeza ensaya sobre distintas situaciones siempre en la postura que no es lícito afirmar que el Código "autoriza" el aborto pues -considera- sería como solicitar autorización a un juez para cometer un robo o un crimen.

 

Dentro de nuestro sistema de control de constitucionalidad confiado al Poder Judicial a fin de mantener la supremacía de la Ley Fundamental (art. 31 C.N) los fallos de la Corte Suprema de Justicia, como último tribunal, solo producen efectos en el caso en que se emite el pronunciamiento; pero no se extienden a otros casos en los cuales se deberá ocurrir igualmente ante el Alto Tribunal para obtener un fallo similar, siempre y cuando los hechos sean semejantes, pero que de manera alguna obligan ni a la Corte ni a otros órganos judiciales a respetar el precedente frente a un caso basado en un cuadro fáctico diferente.

En otros términos: un fallo de la Corte solo puede servir de precedente en otro u otros cuando el hecho juzgado en todos ellos sea el mismo y sin perjuicio que la propia Corte puede variar su jurisprudencia, bien por la incorporación de nuevos miembros o por el cambio de criterios a través del tiempo.

1° El Código Penal argentino en su art. 85, pena el aborto ya que en consonancia con el art. 19 del Código Civil y los tratados internacionales receptados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. se considera que la vida comienza desde la concepción en el seno materno, y de allí que el aborto sea considerado como delito contra la vida. Pero a continuación el art. 86 del mismo código, dispone que no será punible el practicado por médico diplomado, en dos casos: a) si se ha hecho -con el consentimiento de la mujer embarazada- para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si dicho peligro no puede ser evitado por otros medios; y b) con el consentimiento de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

Ante todo debe tenerse presente que no es lícito afirmar que el Código Penal “autoriza” el aborto, pues ello sería como pretender que el mismo código igualmente justifica el homicidio o la violación, lo cual conlleva un contrasentido. El aborto es, siempre, un delito y por tanto, ningún juez puede autorizarlo, pues sería como requerir autorización judicial para cometer un homicidio o un robo.

La norma en comento, sin dejar de reconocer que se trata de un delito contra la vida (art. 85), se limita a declarar no punible a quien lo cometa en los dos supuestos ya señalados. En cuanto a la primera causal, no hay controversia y el supuesto es similar al de quien mata a otro en legítima defensa, en el cual el derecho a proteger la propia vida y el deber de no dañar la del otro resultan, aparentemente, difícilmente conciliables, pero que la ley tampoco declara punible.

Y respecto a la segunda causal, la inclusión de la figura de la mujer “idiota o demente”, sólo obedece a motivos puramente racistas tomados de otras legislaciones donde se procuraba mantener la pureza de la raza y que, como tal, no sólo resulta discriminatoria sino harto peligrosa, ya que igualmente podría conducir a eliminar a ciegos, sordos, mudos y deficientes mentales. Lamentablemente la historia recuerda los genocidios y holocaustos que bajo tales pretextos tuvieran lugar en la Alemania nazi.

Pero ello supone además la falacia de admitir que una persona distinta como lo es el representante legal de la mujer violada pueda disponer del cuerpo de otro, totalmente independiente y distinto como lo es la creatura humana desde su concepción. En resumen: el Código Penal vigente solo declara no punible el aborto cuando peligra la salud o la vida de la madre, y en el caso de violación -no de cualquier mujer- sino solo de quien padezca una deficiencia mental.

2° Frente a este cuadro legal, el 13 de marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia en la causa “F.A.L.s/Medida autosatisfactiva” produjo un fallo reñido con el principio de separación de poderes, ya que erigiéndose como “legislador” creó un nuevo inciso para el art. 86 del Código Penal haciendo una interpretación “amplia” del segundo supuesto y en virtud de la cual crea un 3er. inciso según el cual, tampoco es punible, no solo la mujer “idiota o demente” sino cualquier mujer violada, siendo que el mismo Tribunal reconoce que podrán darse “casos fabricados”, ya que al no exigirse prueba alguna, basta que la mujer alegue que fue “violada” para que el aborto no sea punible. Por tanto, el Alto Tribunal en dicho fallo sólo consideró que no era punible el aborto en caso de violación de cualquier mujer.

De tal forma, resulta evidente la falta de concordancia de lo resuelto en “F.A.L” frente a la ley que el Senado rechazara y que lleva a distinguir entre despenalizar y legalizar.

En efecto: en “F.A.L” la Corte solo decidió que la despenalización del aborto en el caso de cualquier mujer violada es constitucional, lo cual supone que a pesar de haberse cometido un delito, el Estado no perseguirá penalmente ni impondrá pena alguna a quien lo haya cometido. Por el contrario la ley rechazada procuraba legalizar el derecho al aborto, -su objeto según el art. 5° es “el derecho de interrumpir voluntariamente el embarazo”- es decir, que el propio Estado admite la existencia de un derecho brindando incluso la asistencia para que el mismo pueda tener lugar. En la despenalización, el delito sigue existiendo como tal en tanto en la legalización deja de ser delito para convertirse en derecho.

3° Pero lo decisivo en esta cuestión es que el caso “F.A.L” no puede ser tenido como precedente frente a la ley rechazada, precisamente por contemplarse un encuadre fáctico distinto y que lleva a que no puedan aplicarse los fundamentos de aquél pronunciamiento. Así, el único hecho que generó esa sentencia fue una violación sin considerar si la mujer era “idiota o demente” o no padecía ninguna incapacidad y legitimó la constitucionalidad de la despenalización de la misma.

En cambio la ley rechazada abarcaba estos supuestos: como derecho:

a) en los dos casos del hoy art. 86 del Código Penal, esto es, peligro de salud para la madre y violación de cualquier mujer, eliminando la calificación de “idiota o demente” como se resolviera en “F.A.L”;

b) sin causa alguna dentro de las primeras 14 semanas del embarazo; y c)por inviabilidad de vida extrauterina como delito: a partir de la semana 15, pero reduciendo notoriamente la pena y facultando al juez a dejarla en suspenso teniendo en cuenta “los motivos que impulsaron a la mujer o persona gestante a cometer el delito, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y la apreciación de otras circunstancias”; es decir, que en la práctica el derecho de la madre para matar al ser vivo que no forma parte de su cuerpo sino que lo lleva en su vientre -pues no otra cosa es al aborto, llámeselo como se lo quiera llamar- podrá tener lugar en cualquier momento del embarazo y por cualquier motivo.

4° Por todo ello, en caso de violación, el fallo “F.A.L” no tiene valor alguno ya que el mismo declaró constitucional la despenalización del aborto siendo que en la ley rechazada ya no es más una excepción al delito de aborto sino lisa y llanamente un derecho de la mujer. Pero tampoco “F.A.L” sirve de antecedente para el caso del aborto practicado hasta la semana 14 (derecho) o el posterior a ella (delito) y con la amplitud que la ley le daba, tanto temporal como causalmente, ya que en ninguno de estos supuestos se está en presencia de una violación, único hecho considerado en “F.A.L”. siendo que por el contrario dichos casos –y de haberse sancionado la ley tal como estaba redactada- hubiera podido llevar a la Corte a declarar la inconstitucionalidad de la misma por violentar los tratados internacionales que tienen jerarquía superior a las leyes y que garantizan la vida desde la concepción.

5° Ahora y frente al rechazo por parte del Senado del proyecto aprobado en la Cámara de Diputados y que genera que el mismo no pueda volver a ser debatido hasta las sesiones ordinarias del próximo año cuyo comienzo constitucional está previsto para el 1° de marzo, hace suponer que en caso de una nueva discusión en el Senado la votación sería la misma, habida cuenta que la renovación parcial de dicho cuerpo recién se produciría a partir del 10 de diciembre de 2019. Es por ello, que el Poder Ejecutivo impulsa una reforma al Código Penal que contempla modificaciones al delito de aborto. a saber:

a) el aborto sigue siendo punible, tanto cuando fuere practicado sin consentimiento de la mujer (3 a 10 años de pena) o con su consentimiento (1 a 4 años), penas igualmente aplicables a los profesionales que lo practicaren o colaboraren, además de la inhabilitación por el doble tiempo del de la condena.

b) al igual que en el texto vigente, el proyecto declara no punible el aborto en los dos supuestos ya analizados, si bien agregándose en el caso del peligro para la vida o salud de la madre, “salud física o psíquico-social”, en tanto que en el supuesto de violación se abarca a cualquier mujer, al eliminarse la referencia a “idiota o demente”, recogiendo la doctrina del fallo “F.A.L”.

c) sin embargo -y en consonancia con el proyecto de la ley rechazada por el Senado- se declara igualmente no punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer dentro de los tres meses desde la concepción “siempre que las circunstancias lo hicieren excusable”, beneficio que igualmente alcanza al médico que lo practique previo asesoramiento “sobre las consecuencias del hecho y las razones existentes para preservar la vida del feto”; es decir, que deja en manos de los jueces decidir si es un aborto punible o no punible, solo sobre la base de los justificativos que pueda esgrimir la mujer que ha consentido la práctica abortiva. De allí que para este supuesto, -y que al igual que ocurriera con la ley rechazada es el tema en debate- el fallo “F.A.L” carece de toda influencia por no tratarse del único caso previsto en dicho precedente, cual era el de violación de una mujer, cualquiera fuere su estado mental.

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