“La política es el camino para que los hombres sin principios puedan dirigir a los hombres sin memoria” (Voltaire)
El dictado del DNU 241/2021 disponiendo diversas restricciones con motivo del agravamiento de la pandemia de coronavirus, ha generado -en lo que aquí interesa- una confrontación entre el gobierno nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en torno a la continuidad o no de las clases presenciales en el distrito del AMBA.
Por ende y sin entrar a considerar si una u otra medida son o no acertadas desde el punto de vista sanitario -lo que amerita otro debate- trataremos únicamente el marco jurisdiccional que ha provocado dicha controversia el que exige un desarrollo quizá un poco extenso pero que es la única forma de poder entender cuál es la situación actual de esta temática.
1°La situación de la ciudad de Buenos Aires antes de 1994: Conforme al art. 3° de la C.N y la ley 1.031 (1880) la ciudad de Buenos Aires revistió un doble carácter: en primer término, en cuanto capital de la Nación y asiento de sus autoridades, el territorio como distrito federal estaba asimilado a las provincias, ya que elegía sus diputados, senadores y electores de presidente y vicepresidente, y en el mismo el Poder Legislativo estaba en manos del Congreso quien ejercía una legislación exclusiva a través de la cual le competía la creación y organización del gobierno de dicho distrito, estableciendo la composición, integración y atribuciones de quienes ejercerían las funciones en ese ámbito territorial; en tanto que el Poder Ejecutivo reposaba en el presidente de la República quien era el jefe inmediato y local de la capital.
En cuanto a su situación como ciudad, era gobernada por una Municipalidad conformada por un cuerpo legislativo de extracción popular y un intendente elegido por el presidente con acuerdo del Senado, quien no ejercía formalmente el cargo sino que delegaba así la función ejecutiva en el ámbito municipal, en su calidad de “jefe inmediato y local” de ese distrito.
2° La reforma constitucional de 1994: Este status varió radicalmente a través de la reforma de 1994 que en el art. 129 dispuso que la ciudad de Buenos Aires “tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad” en tanto que “el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones”.
En consecuencia, el 30 de junio de 1996 el pueblo de la ciudad de Buenos Aires fue convocado para elegir intendente, resultando nominado Fernando De la Rúa como Jefe de Gobierno; e igualmente se procedió a votar a los representantes que el 1° de octubre del mismo año sancionaron el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el cual creó un Poder Ejecutivo a cargo de un Jefe de Gobierno junto a un vicejefe, un Poder Legislativo en manos de una Legislatura unicameral y un Poder Judicial en manos de un Tribunal Superior de Justicia y los demás órganos inferiores creados por ley. De tal forma y a partir de 1994 la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reviste igual autonomía que cualquiera de las 23 provincias restantes que conforman el Estado Nacional, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia Nacional, inclusive en un reciente fallo respecto a fondos coparticipables que retuviera la Nación.
3° El sistema educativo: Si bien originariamente el sistema educativo era de competencia nacional, ya a partir de la ley 17.878 comenzó un proceso de descentralización que alcanzó su primer hito en 1978 cuando la casi totalidad de establecimientos primarios bajo dependencia nacional fueron transferidos a las provincias. Finalmente, los servicios primarios, secundarios y terciarios que aún quedaban bajo la órbita nacional pasaron a depender de las provincias y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en un proceso que comenzó en el año 1992 con la aprobación de la Ley No. 24.049 que autorizó al Estado nacional a transferir los servicios administrados en forma directa por el Ministerio de Cultura y Educación y por el Consejo Nacional de Educación Técnica, así como también las facultades y funciones sobre los establecimientos privados reconocidos. En consecuencia, a partir de entonces, la educación es resorte privativo de las 24 jurisdicciones locales, esto es, las 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
4° El DNU 241/2021: Con fecha 15 de abril de este año, el P.E. dictó el DNU 241/2021 cuyo art. 2° estableció que “Se mantendrán las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todo el país, salvo las excepciones dispuestas en el presente decreto”; en tanto en otro de sus párrafos dispuso que: “Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias y el Jefe de Gobierno de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, según corresponda, podrán suspender en forma temporaria las actividades, conforme a la evaluación del riesgo epidemiológico, de conformidad con la normativa vigente. Solo en caso de haber dispuesto por sí la suspensión de clases, podrán disponer por sí su reinicio, según la evaluación de riesgo”.
Finalmente, se estableció la suspensión de clases solo en el denominado AMBA al disponer: “Establécese, en el aglomerado del ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), según está definido en el artículo 3° del Decreto N° 125/21, la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive”. La primera observación que cabe señalar es que el término “AMBA”, desde el punto de vista institucional no existe, sino que se trata de una denominación aplicada al conjunto integrado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 40 partidos de la Provincia de Buenos Aires y utilizada solamente en cuanto a la planificación de obras públicas o servicios comunes pero sin revestir la naturaleza de una división político-institucional o geográfica.
5° El fallo de la justicia nacional: Conocida la norma, las ONG “Abramos las escuelas” y la “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públicas” presentaron amparos para dejar sin efecto la prohibición del dictado de clases presenciales por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 17 de CABA el cual rechazó la acción y frente a la apelación de las actoras ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones del Consumo, la sala IV de dicho órgano hizo lugar a la medida cautelar solicitada sosteniendo que el art. 2° del DNU en su 3er. párrafo “vulneraría en forma directa la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y su poder de policía respecto de materias específicamente locales como es el derecho a la educación”; agregando que por una parte, la CABA ha acreditado “las graves consecuencias que supone para el grupo afectado -todos los niños, niñas y adolescentes que asisten a los colegios, y que son pasibles de una tutela especial- la suspensión de las clases presenciales”; así como que el gobierno nacional no demostró “datos epidemiológicos concretos sobre el área” como tampoco “la incidencia que supondría la presencialidad escolar, y el consecuente uso de los medios de transporte por los menores y, en su caso, sus acompañantes, en el crecimiento del número de personas infectadas por Covid-19”.
Por todo ello el tribunal (en adelante “la Cámara”) hizo lugar a la medida cautelar y dispuso la suspensión de lo previsto en el art. 2° párrafo 3° del DNU y ordenó a la CABA “que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires” Tal como se advierte este fallo no fue promovido por las autoridades de CABA sino por dos ONG y que, por ende, el Jefe de la Ciudad se limitó a obedecer la manda judicial disponiendo la continuidad de clases presenciales en ese ámbito.
6° La presentación ante la Corte Suprema de Justicia nacional: Al mismo tiempo en que las ONG ya referidas se presentaban ante la justicia –como se analizara- y obtenían por parte de la Cámara el acogimiento de la medida cautelar tendiente al retorno de las clases presenciales, el Jefe de Gobierno de la CABA también acudía a la justicia por entender que, en primer lugar, ese distrito reviste una naturaleza institucional similar a una provincia y que por ello goza de la autonomía en materia educativa, conforme a lo previsto por el art. 5° de la C.N. que impone a las provincias que en sus textos constitucionales aseguren “su administración de justicia” y “la educación primaria”; y por otra, por cuanto el art 2° párrafo 3° del DNU 241/2021 vulneraba precisamente tal autonomía al impedir a la CABA el ejercicio de sus atribuciones exclusivas en materia educativa.
Tal presentación judicial solo puede ser presentada ante la Corte Suprema de Justicia ya que el art. 117 de la C.N atribuye a ese órgano la competencia originaria para entender en los casos en los que intervenga una provincia, lo cual significa que a diferencia de los restantes supuestos en los que las causas llegan al Alto Tribunal por apelación luego de recorrer otras instancias inferiores, en este caso nace y fenece en la misma Corte; competencia que ya se admitiera con el voto de 4 de sus 5 miembros. En síntesis: no está en cuestión si las escuelas deben seguir funcionando o no en forma presencial -materia de otro debate- sino si la decisión de uno u otro de los criterios corresponde a la Nación o -en el caso en examen- a la ciudad de Buenos Aires; debate que solo puede dilucidar la Corte Suprema de Justicia nacional y que hasta que tal fallo no se pronuncie, la CABA debía seguir cumplimentando lo resuelto por la Cámara y mantener las clases presenciales.
7° El fallo de la justicia federal: Así las cosas, el Procurador del Tesoro Carlos Zannini, abogado jefe de los abogados del Estado -no obstante que a los fines vacunatorios invocó pertenecer al personal de la salud- recurrió ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal la cual sorteó al Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal n° 2 a cargo del juez Esteban Furnari, peticionando que se solicitara a la Cámara que se inhibiera de seguir interviniendo y que fuera ese juzgado el que asumiera el caso. En su fallo Furnari a) se declaró competente para entender en la inhibitoria planteada por el gobierno nacional; b) declaró la incompetencia de la Cámara; c) dispuso la remisión del expediente a la Corte Suprema de Justicia; y d) dejó sin efecto la medida cautelar mediante la cual la Cámara había dispuesto la presencialidad de clases en el ámbito de la CABA. Es evidente que este fallo ha incurrido en serios defectos procesales que lo invalidan y que pueden llegar a significar para el juez interviniente su posible imputación por prevaricato al haber fallado contrario a derecho y a sabiendas que lo hacía.
En efecto: en primer término, el juez Furnari no es el órgano superior de la Cámara porteña sino que ambos son independientes dentro del ámbito de la Capital: una, en el fuero nacional y el otro en el federal; y por ello el juez federal no podía intervenir en una causa ajena y dejar sin efecto la medida cautelar de aquel tribunal, sino limitarse -como lo hizo- a remitir la causa a la Corte para que ésta resuelva la cuestión de competencia. Por otra parte tal como dispone el art. 12 del CPCC las cuestiones de competencia entre órganos judiciales “se sustanciarán por vía de incidente” y al mismo tiempo “no suspenden el procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno”, salvo en los casos de cuestiones de competencia territorial, ya que no es el caso pues ambos órganos comparten el mismo ámbito territorial. Nada de ello fue respetado por Furnari sino que de manera contraria a derecho dejó sin efecto la cautelar de la Cámara violando los principios procesales en materia de competencias. No obstante ello, el oficialismo ha deducido varias denuncias contra el Jefe de gobierno de la CABA por no cumplir este fallo lo cual resulta un dislate dado que el mismo -más allá de sus falencias procesales que lo invalidan- ha sido recurrido y no es obligatorio al no encontrarse firme.
8° Conclusiones: De lo analizado pueden extraerse las siguientes conclusiones:
a)el gobierno de la CABA no promovió acción alguna tendiente a dejar sin efecto la restricción del dictado de clases presenciales en ese ámbito, sino que ello fue obra de dos ONG las cuales obtuvieron de la Cámara una medida cautelar que habilitaba ese mecanismo y que en forma por demás coercitiva impuso a ese gobierno “que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires” lo cual fuera acatado por el gobierno local
b) la única presentación por parte del gobierno de la CABA fue la realizada ante la Corte Suprema de Justicia por entender que el DNU 241/2021 al disponer en materia educativa para el ámbito de esa ciudad, invadía su competencia territorial y violaba la autonomía de la misma y su atribución exclusiva en esa materia, con independencia del criterio que decidiera seguir en el futuro. De tal forma y surgiendo un conflicto de competencias entre la Nación y la CABA por expresa disposición del art. 117 de la C.N el órgano encargado de resolverlo es la Corte Suprema de Justicia y hasta tanto ello ocurra la CABA debe acatamiento a lo resuelto por la Cámara.
c) siendo así, la presentación de las ONG que obtuvieran la medida cautelar de la Cámara solo apuntaron al derecho de los alumnos a contar con el dictado de clases en forma presencial, en tanto que la que hiciera la CABA ante la Corte solo alude a la violación de su autonomía local violentada por el DNU en facultades que le son propias y con independencia del criterio que CABA pueda llegar a adoptar ya sea dictando las clases en forma no presencial o presencial, siendo que la decisión en este último sentido le fue impuesta por la Cámara y debió cumplirla.
d) en consecuencia y aunque resulte obvio, la Corte Suprema de Justicia no se expedirá en torno a si las clases deben ser presenciales o no, sino exclusivamente con referencia al tema de competencias planteado resolviendo si la adopción de una u otra medida corresponden al gobierno nacional tal como se instrumentara en el DNU 241/2021 o si por el contrario solo compete a la CABA en el marco de su autonomía institucional en la forma que este distrito lo viene sosteniendo.
