No recuerdo en mi larga trayectoria de más de 40 años en materia constitucional haber observado una reacción tan desmesurada como la que generó el dictado del DNU 2023-70-APN-PTE del 20 de diciembre. No se trata de descalificar a nadie ni de restringir la libertad de expresión. Por el contrario, lo que llama la atención es, por una parte, la liviandad de los argumentos para descalificar esa norma y, por otra, cómo nunca hubo una reacción de esa magnitud frente a los cientos de normas similares (DNU) emitidos tanto por los gobiernos radicales, de Cambiemos y del kirchnerismo, cuyos integrantes guardaron sepulcral silencio y ahora se rasgan las vestiduras cual fieles devotos del orden constitucional (solo recordar que el Congreso aun no convalidó la catarata de DNU del exiliado en España). Tal posicionamiento revela, sin dudas, un desconocimiento del sistema institucional creado por la reforma constitucional de 1994 y que pretende hacer aparecer la normativa cuestionada, como un intento de fujimorizar el Congreso cuando precisamente ese órgano legislativo es uno de los dos frenos para impedir -si fuere menester- su vigencia.
1° Existen ciertos supuestos de excepción, en que por razones extraordinarias los textos constitucionales otorgan al Poder Ejecutivo la atribución de dictar normas de contenido legislativo y que sin esta expresa concesión no podrían ser ejercidas por encontrarse fuera del marco de sus exclusivas competencias. De esta manera el Ejecutivo usurpa durante cierto tiempo los dominios reservados constitucionalmente al detentador del Poder Legislativo, en tanto que el Parlamento se priva a sí mismo, con esta renuncia, de su participación legítima en la formación y ejecución de la decisión política. Su único control se reduce al derecho de revocar aquel decreto, y si bien la disminución del poder por parte del Legislativo significa una ganancia para el Ejecutivo, su papel de líder “será comprado a costa del principio de la distribución del poder” (Loewenstein). No obstante y si bien nuestra Ley Fundamental no preveía este tipo de decretos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los acogió en el caso “Peralta c. Nación Argentina” si bien sujeta a dos condiciones: 1° que el Congreso, en ejercicio de atribuciones propias, no sancionara disposiciones diferentes en la misma materia; y 2° que haya una situación de grave riesgo social, frente al cual exista la urgencia y necesidad de adoptar medidas súbitas que no puedan ser remediadas por vías legislativas. (Fallos 313:1513) Finalmente, la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 99 el inc. 3° que faculta al P.E a dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) y dispone que: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”; en tanto el párrafo siguiente establece que “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que será decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…”. La contradicción existente entre ambos párrafos proviene del hecho que los constituyentes se apartaron del proyecto original el cual comenzaba sentando el principio en la materia: “El Poder Ejecutivo no podrá, en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”; mientras que a renglón seguido disponía: “Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia…”
2° Conforme a dicha norma las condiciones para el dictado de un DNU son las siguientes: a) en ningún caso es posible recurrir a los decretos de necesidad y urgencia, cuando se trate de normas regulatorias en materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos; b) en todos los demás supuestos, su procedencia sólo es posible “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”. c) los decretos de necesidad y urgencia deben ser decididos en acuerdo general de ministros, quienes deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros. d) dentro de los diez días de dictado el decreto, el jefe de gabinete de ministros debe someterlo a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, integrada por 8 diputados y 8 senadores conforme a las representaciones obtenidas en los últimos comicios, la que debe expedirse acerca de la validez o invalidez del DNU y elevarlo dentro de los 10 días al plenario de cada Cámara para su tratamiento, las que se pronunciarán en igual plazo mediante sendas resoluciones; en tanto el rechazo o aprobación por parte de estas debe ser expreso conforme al art. 82 C.N, no pudiendo introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del P.E, debiendo circunscribirse exclusivamente a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes. En el caso del rechazo por ambas cámaras, el DNU queda derogado de acuerdo a lo dispuesto por el art.
2° del Código Civil, en tanto que su aprobación confiere al mismo plena vigencia legislativa.
3° Como se advierte, el simple dictado de un DNU no convierte al presidente que lo emite en un “monarca” -como con poca feliz expresión se refiriera a Milei el Procurador Barra- sino que el primer freno es el propio Congreso quien tiene en sus manos aprobar o dejar sin efecto un DNU, bien entendido que dicho órgano solo puede expedirse en torno a si se cumplen o no las exigencias del art. 99 inc. 3°, esto es, “la necesidad y urgencia” para su dictado, sin poder considerar si su contenido viola o no derechos o garantías constitucionales, atribución solo conferida al Poder Judicial. Y de allí que el otro órgano que puede poner un nuevo freno a la vigencia del DNU es dicho poder ya que la Ley Fundamental pone en cabeza del mismo el denominado control de constitucionalidad mediante el cual, cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley del Congreso o de un decreto del Poder Ejecutivo a fin de mantener el principio de supremacía de la Constitución, cuando cualquiera de ellas afecte derechos o garantías de un particular (art. 33 C.N). En ese supuesto, el fallo solo será aplicable a quien recurrió ante la justicia y todos aquellos que se encuentren en igual situación deberán formular similares reclamos.
4° No debe olvidarse sin embargo, la manipulación en torno al régimen que crea y organiza el funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente cuya existencia es esencial para que el Congreso pueda validar o no un DNU. Es que como dijera la Corte Suprema de Justicia en el caso “Verrocchi” “la cláusula constitucional impone dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa y que esta última requiere necesariamente la intervención de la Comisión Bicameral Permanente, la que debe formular el despacho y elevarlo luego a la consideración de las Cámaras, por lo cual, la ausencia de dicho órgano, haría que desaparecieran los actos concatenados y concurrentes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, para dar paso a la actuación sólo del primero de ellos, convirtiendo así al presidente en legislador” (Fallos 322:1720) Es que la autora de la ley 26.122 (2006) fue la entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner, quien seis años antes, -el 25 de octubre de 2000- había presentado un proyecto diametralmente opuesto, según el cual carecerían de todo valor y eficacia los D.N.U que no fueran remitidos a consideración del Parlamento dentro de los 10 días de su dictado sin que pudieran alegarse derechos adquiridos al respecto. (art. 8º). Precisamente y en torno a los efectos de un D.N.U finalmente no convalidado por el Congreso, decía Fernández de Kirchner que “Se observa con preocupación que en numerosas propuestas de reglamentación se consigna la salvaguardia de los derechos adquiridos durante el periodo de vigencia, lo que nos resulta a todas luces inconveniente y carente de sustento legal”. De allí que proponía privar de cualquier efecto a dichos instrumentos, dado que “tanto el Poder Ejecutivo como los particulares saben se ha sorteado la voluntad del Congreso, que el Ejecutivo se ha constituido en gestor oficioso y que existe la posibilidad cierta de que su gestión no sea ratificada. Quien contrata en tales condiciones, sabe que lo hace a su riesgo y debe asumirlo y afrontar las consecuencias. En caso contrario, resultará fácil violentar el mecanismo constitucional y contratar rápidamente, a sabiendas de que, con el hecho consumado, el rechazo del D.N.U resultará inoficioso, toda vez que sus efectos se mantendrán incólumes”. Pues bien: seis años después plasmó en el art. 24 de la ley 26.122 la hipótesis opuesta según la cual en caso de rechazo de un D.N.U por ambas cámaras el mismo queda derogado, sin perjuicio de los derechos adquiridos durante su vigencia.
Y no menores objeciones merece la normativa en torno a la forma de votación de las Cámaras. Ya en el debate constituyente, el convencional Ortiz Pellegrini había dicho que “En esta etapa legislativa el diseño constitucional nos coloca en el marco del Poder Legislativo que, de acuerdo con el artículo 71 bis, tiene obligación de expresarse. En todos los casos ha sido prohibida la sanción ficta o tácita…No podrá haber más decretos con el silencio del Congreso, que deberá hablar, decir y expresarse, según la Constitución. No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica expresamente…De modo que existe una etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado del decreto de necesidad y urgencia y tiene ejecutoriedad. Existe una etapa legislativa porque el Congreso debe necesariamente, aprobarlo o revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede claro que el decreto será nulo de nulidad absoluta”. Sin embargo el art. 22 vigente se limita a disponer que las cámaras deben pronunciarse aceptando o rechazando el D.N.U a través de sendas resoluciones expresas por lo cual las hipótesis posibles son: a) si ambas cámaras aceptan expresamente el D.N.U este continúa vigente; b) si ambas cámaras lo rechazan expresamente, queda sin vigencia, lo cual supone que el rechazo de una sola de ellas hará que el D.N.U siga en vigor. Es decir, que por una parte, la aprobación expresa de una de las cámaras, le confiere vigencia, en contra de la previsión del art. 78 de la Constitución que exige que la norma merezca la aprobación de ambas salas; y por otra, que el rechazo de una de ellas igualmente permita validarla frente a la aprobación de la restante, violentando el art. 81 en cuanto establece que el rechazo de una de las cámaras hace que la norma en debate ya no pueda ser considerada y deba ser materia de examen en el siguiente periodo de sesiones; y c) si el Congreso ni acepta ni rechaza expresamente el D.N.U, sino que guarda silencio -y al no tener plazo para expedirse puede extender ese silencio sine die- la solución debería ser conforme al art. 82 que el DNU no tuviera vigencia, -como se consagraba en el originario proyecto- pero por el contrario, tal como se desprende del análisis del texto vigente, dicho instrumento tendrá vida no obstante la falta de aprobación o rechazo expresos, admitiéndose de facto la existencia de la sanción ficta prohibida por aquél dispositivo constitucional.
5° Por último y como ya se analizara el tema en debate es simplemente si un DNU se ha dictado cumpliendo las exigencias del art. 99 inc. 3° C.N, esto es, si había “necesidad y urgencia” como se invoca. Ya la Corte Suprema de Justicia en el caso “Verrocchi” había señalado que ello solo era posible: a) si las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Si así lo entendiera en última instancia la Corte Suprema de Justicia, es indudable que aún si el DNU fuera validado por el Congreso convirtiéndolo en ley, podría declararlo inconstitucional en un caso concreto, no solo por la falencia ya indicada sino igualmente cuando cualquier particular pudiera alegar y probar que una norma contenida en esa ley lesiona derechos o garantías que la Ley Fundamental le confiere.
