En la anterior nota analizamos lo establecido por la ley 20.972 y ahora señalamos que del artículo 88 de la Constitución Nacional ya visto, de manera alguna se desprende que en esta última hipótesis, el “funcionario” pueda -como si fuera el vicepresidente- completar el periodo de gobierno faltante y sólo a su conclusión entregar el mandato al nuevo presidente popularmente electo. Si así no se interpretara se estarían violando en forma flagrante los arts.94 y 88 de la Constitución ya que, por una parte, el Congreso se arrogaría una facultad que la propia Ley Fundamental no le confiere, sino que expresamente deposita en manos del titular de la soberanía popular, cual es la de elegir al presidente y vicepresidente y sin que la cláusula del art.94 haga ninguna excepción en el caso de acefalía de ambos. Y por otra, el Congreso estaría creando una figura no prevista por el texto constitucional, cual es la de un “funcionario” que, sin ser el vicepresidente, pudiera finalizar un mandato inconcluso.
Debe repararse igualmente que el art.88 no establece que el Congreso deba elegir al funcionario sino que se limita a decir que “el Congreso determinará qué funcionario público” deberá desempeñar el cargo, lo que supone que tal determinación se haga por medio de una ley general y permanente, tal como aconteciera con la citada ley 252 o a través de una ley especial. El único supuesto en que el Congreso podía ejercer la función de elegir al presidente o vicepresidente era cuando, vigente el sistema indirecto, ninguno de los candidatos había logrado la mayoría requerida en los colegios electorales (art.80 de la C.N según texto de 1853).
Por otra parte cabe recordar que el art.3° de la ley 252 claramente disponía que el funcionario que asumiera transitoriamente debía convocar al pueblo a elecciones dentro de los treinta días siguientes de instalado en el cargo. De allí que con acierto explica Bielsa que “el sustituto del presidente no tiene, en caso de acefalía, más que una misión -que es deber jurídico constitucional: convocar inmediatamente a los ciudadanos a la elección presidencial en el término fijado en la ley. Y como es una función en cierto modo de emergencia, impuesta por el estado de necesidad, fuente de derechos, poderes y deberes, por su misma índole no puede durar más que lo estrictamente necesario para el proceso electoral”.
Vigente esta normativa sólo se produjo un caso en el que, no obstante, no llegó a ponerse en funcionamiento el mecanismo creado por la ley 20.972. El mismo tuvo lugar cuando el 30 de junio de 1989 renunciaran el presidente Raúl R. Alfonsín y el vicepresidente Víctor Martínez, restando aún más de cinco meses de mandato. Teniendo en cuenta que en las elecciones indirectas realizadas pocos días antes había triunfado en los colegios electorales la fórmula Carlos S. Menem y Eduardo A. Duhalde, el Congreso proclamó a los mismos el 7 de julio en tanto al día siguiente aceptó las renuncias y tomó juramento a los nombrados.
1°Como viéramos en la nota anterior, hasta aquí podría suponerse que lo único que había instrumentado la ley 20.972 era un nuevo e innecesario paso, cual era el recurrir a la Asamblea Legislativa para que eligiera al “funcionario”, siendo que el mismo ya estaba designado en forma permanente y en orden sucesorio por obra del anterior régimen, sancionado precisamente para evitar esa reunión del Congreso y la consecuente elección. Ello por cuanto tal como se viera, ninguno de los siete artículos que conforman esa normativa dispuso que el “funcionario” pudiera hacer otra cosa que llamar a elecciones; y sin que la opinión del miembro informante antes transcripta quedara plasmada en el texto finalmente sancionado.
No obstante, a comienzos del año 2002 debió aplicarse por primera vez la ley 20.972, ante la renuncia del presidente Fernando de la Rúa quien ya venía gobernando sin la presencia del vicepresidente Carlos Álvarez que igualmente había dimitido. En esa ocasión la Asamblea Legislativa eligió al entonces senador Eduardo A. Duhalde pero le impuso completar el mandato faltante que recién fenecía el 10 de diciembre de 2003, interpretando en forma errónea la citada normativa y violentando -tal como se dijera- los artículos 94 y 88 de la Constitución.
Es por ello que quien asumió el cargo en esas condiciones revistió el carácter de presidente de facto. Si bien es usual denominar como gobiernos de facto a los elencos surgidos como consecuencia de los golpes de Estado, lo cierto es que siguiendo a Constantineau cabe distinguir entre: a) gobiernos de iure, es decir, elegidos conforme a las pautas del régimen constitucional vigente; b) gobiernos usurpadores, esto es, aquellos que por la fuerza y con las armas obtienen ilegalmente el poder contra la voluntad de quienes lo ejercían de iure; y c) gobiernos de facto, que son los provenientes de una designación aparentemente legítima, pero que adolece de un vicio al no haberse respetado los procedimientos constitucionales para su conformación.
Tal lo acontecido en 1962 en que por ausencia de presidente y vicepresidente y por aplicación de la ley de acefalía entonces vigente fue designado el presidente provisorio del Senado, José M. Guido. Sin embargo y a pesar que ese era el funcionario llamado a ocupar el cargo transitoriamente hasta la asunción del nuevo presidente, lo cierto es que su investidura era de facto toda vez que su nombramiento no había sido motivado por alguna de las causas de acefalía ya analizadas, sino por el golpe de Estado que derrocara al presidente Frondizi. En este caso se trató de una situación semejante ya que si bien la Asamblea Legislativa procedió a la designación de un senador, tal como lo dispone la ley 20.972, contrariando el régimen constitucional de los arts.94 y 88, no le encomendó el llamado inmediato a elecciones sino completar el mandato inconcluso de Fernando de la Rúa. Mal pudo entonces la ley 20.972, norma de inferior jerarquía constitucional (art.31 C.N.) haber alterado el esquema descripto y conferir un periodo de gobierno que sólo le era posible asumir a un vicepresidente; motivo por el cual el funcionario electo en esta ocasión revistió el mismo carácter de facto.
2°Pero todo no terminó allí. El presidente de facto Duhalde decidió declinar su cargo antes de concluir el periodo para el que fuera mal electo por la Asamblea Legislativa y así presentó anticipadamente su renuncia para el 25 de mayo de 2003. Frente a esta nueva alternativa, el Congreso decidió una vez más modificar la ley de acefalía y así el 28 de noviembre de 2002 sancionó la ley 25.716 cuyo art.4°, en sus párrafos 2° y 3° dispuso: “…En caso de existir Presidente y Vicepresidente de la Nación electos, éstos asumirán los cargos acéfalos. El tiempo transcurrido desde la asunción prevista en este artículo hasta la iniciación del período para el que hayan sido electos, no será considerado a los efectos de la prohibición prevista en el último párrafo del artículo 90 de la Constitución Nacional”.
De esta manera se vuelve a violentar la normativa constitucional claramente determinada por los arts.90 y 91: el primero, en cuanto fija la duración del mandato presidencial en cuatro años, y el segundo al disponer que “el presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su periodo de cuatro años…”. Lo grave de esta enmienda está dado por el hecho que el Congreso, a sabiendas, sanciona una normativa inconstitucional, pero él mismo declara que no lo es, como si la concordancia de un dispositivo legal con la Constitución, fuera tema que puede disponer el Legislativo, desconociendo el principio de supremacía emergente del art.31 de la misma Ley Fundamental y que pone en cabeza del Poder Judicial el respectivo control difuso en torno a las leyes y actos emanados de los otros dos poderes. Por ello quienes asumieron el 25 de mayo de 2003 debieron finalizar su mandato en igual fecha del año 2007, tal como lo prescriben los citados arts. 90 y 91, pero por obra de esta nueva ley inconstitucional, gobernaron hasta el 10 de diciembre de 2007, esto es, más de seis meses de lo autorizado por las cláusulas transcriptas.
2° El artículo 57 de la Constitución Nacional confiere al vicepresidente la presidencia del Senado con voto únicamente en caso de empate, norma tomada del modelo estadounidense. Precisamente, al discutirse en la Convención de Filadelfia esta institución, se sostuvo que la misma era superflua y que hubiera sido suficiente autorizar al Senado para que eligiera uno de entre sus miembros para cumplir esa función, tal como ocurría en el caso de los diputados. Sin embargo, como señalara Story “si el presidente del Senado debiera elegirse entre sus miembros, el Estado en cuyo representante recayera la elección, tendría entonces una influencia, ya mayor, ya menor de la que debe tener. Si el Presidente no tuviera voz deliberativa sino en los casos de empate, el Estado perdería un voto; si al contrario tenía un voto y una voz preponderante, el Estado poseería en él un doble sufragio”. Por tanto y como explica Hamilton en igual sintonía “para asegurar en todo tiempo una resolución definida en este cuerpo, es necesario que el Presidente tenga únicamente voto de calidad. Y sacar al senador de un Estado de su curul para ponerlo en la del Presidente del Senado, sería cambiar respecto a ese Estado un voto fijo por un voto eventual”.
De allí que el texto estadounidense incluyera la figura del vicepresidente si bien dicho cargo correspondía a quien obtuviera la segunda posición en la elección presidencial. Ello hasta que el inesperado empate entre Thomas Jefferson y Aaron Burr en 1800 llevara a modificar el procedimiento y en consecuencia, merced a la Enmienda XII de 1804, los electores debían votar en forma separada para presidente y vicepresidente. Sin embargo, en 1967 la Enmienda XXV en su sección 2, dispuso que en caso de vacancia de la vicepresidencia, el presidente debe nombrar un vicepresidente que asumirá sus funciones una vez confirmado por el voto de la mayoría de ambas Cámaras del Congreso.
Nuestros constituyentes, por el contrario, no contemplaron el caso en que quien falte sea el vicepresidente, sin que ese cargo pueda a su vez ser cubierto por el presidente provisorio del Senado ya que este sólo ocupa interinamente el Ejecutivo ante la falta conjunta de presidente y vicepresidente. El único desplazamiento posible de este funcionario es el que se produce desde su banca hasta el sitial de la presidencia del cuerpo, reemplazando al titular nato, pero sin poder convertirse por ello en vicepresidente. Frente a tal vacío constitucional sólo cabe inclinarse por una de las dos únicas soluciones posibles: o mantener el cargo sin cubrir -no hay cláusula que imponga lo contrario- o, en su caso, proceder a la elección de un nuevo vicepresidente -ningún dispositivo lo impide- mediante designación popular.
La historia nacional ha receptado ambas soluciones. Así, cuando no obstante la muerte del vicepresidente Marcos Paz, la vacante no fuera cubierta; e igual postura se adoptó durante la primera presidencia de Hipólito Yrigoyen, ante el deceso del vicepresidente Pelagio Luna, ocurrido cuando aún restaban más de tres años de mandato. En otros tres casos, la vacancia se produjo no por muerte, sino por renuncia de los vicepresidentes y tampoco fue cubierta. Así aconteció en el gobierno de Arturo Frondizi al renunciar Alejandro Gómez el 19 de noviembre de 1958, poco tiempo después de asumir. También durante la primera presidencia de Carlos S. Menem cuando el 6 de diciembre de 1991 dimitiera el vicepresidente Eduardo A. Duhalde para ponerse al frente de la gobernación bonaerense. Y finalmente en el frustrado periodo presidencial de Fernando de la Rúa, al renunciar Carlos Álvarez. Finalmente, se registran dos casos de vicepresidentes electos que fallecieran antes de asumir, aunque distintas fueron las soluciones adoptadas: en el primero, y frente a la muerte de Francisco Beiró en 1928, los mismos colegios electorales que lo habían consagrado junto a Hipólito Yrigoyen, eligieron como sucesor a Enrique Martínez. En cambio, cuando el 3 de abril de 1952 ocurriera el deceso de Hortensio Quijano, electo juntamente con Juan D. Perón para su segunda presidencia, el cargo no fue cubierto hasta 1954 en que mediante elección popular directa -merced a la reforma constitucional de 1949- asumiera como nuevo y efímero vicepresidente Alberto Teissaire.
3°Luego del análisis efectuado en torno al régimen constitucional y legal en materia de acefalía por ausencia de presidente y vicepresidente, pensamos que es menester modificar los mecanismos de elección y reemplazo a fin de evitar la adopción de trámites que, como los señalados, contrarían palmariamente la Ley Fundamental. Por tanto proponemos las siguientes soluciones:
I- Modificar la ley de acefalía vigente en la siguiente forma: a) mantener el orden de sucesión de los funcionarios enumerados en el art.1° de la ley 25.716 (presidente provisorio del Senado; presidente de la Cámara de Diputados y presidente de la Corte Suprema de Justicia) en los supuestos de acefalía permanente y conjunta de presidente y vicepresidente. b) mantener el mismo orden y prelación que el fijado por el art. 5° de la ley 20.972 en los casos de acefalía transitoria y hasta que reasuma el titular. c) establecer que en caso de ausencia permanente de presidente y vicepresidente el funcionario que asuma el Poder Ejecutivo deberá convocar a elección popular dentro de un plazo no superior a los noventa días, derogando los artículos 2°, 3°, 4° y 6° de la ley 25.716. d) eventualmente y en caso de una futura reforma constitucional, enmendar el art.88 estableciendo que el funcionario que deba asumir el Poder Ejecutivo en los casos de acefalía por ausencia de presidente y vicepresidente, no podrá completar el mandato faltante y deberá limitarse a llamar a elecciones dentro del plazo que la ley fije el que no podrá exceder de ciento veinte días.
II – En cuanto a la ausencia solamente del vicepresidente, nos inclinamos por propiciar que la vacante sea cubierta, no tanto en lo que hace a su función como presidente natural del Senado, la que es llenada en forma automática e inmediata por el presidente provisional de ese cuerpo, sino fundamentalmente por las consecuencias que puede acarrear su falta en la línea sucesoria en las hipótesis de acefalía permanente del presidente. En tal sentido puede adoptarse la elección popular del nuevo vicepresidente o, en caso contrario y a fin de evitar los inconvenientes y erogaciones que originaría convocar al electorado solamente para cubrir ese cargo, en forma similar a la regulada por la Constitución de los EE.UU. según se explicara precedentemente.
