Sin lugar a dudas, uno de los hechos internacionales más destacados en los medios de las últimas semanas, ha sido la asunción de Donald Trump como nuevo presidente de los Estados Unidos para cumplir su segundo mandato y de allí que los análisis han girado en torno a las políticas que llevará a cabo y su influencia y consecuencias en el concierto mundial. Sin embargo, muy poca atención han merecido dos actos de gobierno por parte no solo del nuevo presidente sino igualmente de su antecesor en el cargo, Joe Biden, y que se tradujeron en un aluvión de indultos y conmutación de penas de numerosos funcionarios y simples ciudadanos que en su momento se vieran involucrados en hechos de violencia así como en la comisión de variados delitos, pero igualmente de otros sobre quienes no existía imputación o proceso alguno. Y es que como lo vengo sosteniendo desde hace años, es preciso que las constituciones de los Estados republicanos eliminen de sus textos esas atribuciones conferidas a los titulares del Poder Ejecutivo que resultan arcaicas y reñidas con el Estado de Derecho y la división de poderes.
1° Como nota previa, cabe señalar que el poder de perdonar en los antiguos regímenes monárquicos no se encontraba diferenciado y era ejercido por el rey en forma discrecional e ilimitada; en tanto en los sistemas políticos modernos es dable distinguir distintos mecanismos de perdón, confiados a diversos detentadores del poder, entre los que cabe considerar la amnistía, el indulto y la conmutación. Así, la amnistía cuyo otorgamiento compete al Congreso (art. 75 inc. 20), es una medida política de alcance general, que no se refiere a un delincuente concreto o a un hecho determinado, sino que comprende a todos los delitos de un cierto tipo cometidos en un lapso establecido y cuya finalidad es la pacificación entre los habitantes, por lo cual el Congreso la puede ejercer haya o no procesos y, en este último caso, en cualquier etapa del mismo. Por su parte, el indulto no tiene por finalidad hacer desaparecer el carácter delictuoso del hecho, ni borrar la pena, sino solamente dispensar de su cumplimiento a un delincuente determinado y acerca de un hecho concreto; lo cual supone que su ejercicio sólo puede tener lugar después de un pronunciamiento firme dictado por autoridad competente en el marco de un proceso. Finalmente, la conmutación es una medida que solía adoptarse en ocasión de fechas patrias o religiosas y con referencia a delitos de menor gravedad y significa el perdón parcial de una pena al reemplazarla por otra más benigna, siendo una medida general que modifica y disminuye los efectos de las condenas por la comisión de delitos y sobre la base de hipótesis abstractas, por lo que importa un típico acto de legislación; el que así considerado se asimila a la amnistía en cuanto a su naturaleza, ya que ambas suponen el ejercicio de una facultad de legislación pero que, no obstante, se diferencian por cuanto mientras la amnistía extingue no sólo la pena sino también la acción penal, la conmutación sólo alcanza parcialmente a la pena.
2° La Constitución de los EE.UU establece en el Art. II, Sec. 2 que el Poder Ejecutivo “tendrá la facultad de conmutar penas y otorgar indultos por delitos cometidos contra los Estados Unidos, excepto en los casos de juicio político”. Siguiendo este modelo, nuestros constituyentes de 1853 dispusieron en el art. 99 inc. 5 que el presidente “puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados”; en tanto el art. 75 inc. 20 faculta al Congreso a “conceder amnistías generales”. Tanto desde la cátedra universitaria como a través de textos constitucionales me he manifestado desde siempre contrario a estas atribuciones presidenciales que si bien como anticipara, es un resabio de las épocas en que el monarca ejercía la plenitud del poder, no es posible sostener su ejercicio en el estado moderno de derecho, en el cual el marco de competencias de cada poder se encuentra constitucionalmente delimitado y sin que, por ninguna circunstancia, sea dable que órgano alguno tenga potestad para revisar una sentencia judicial, rodeada de las garantías que la misma Ley Fundamental asegura a todos los habitantes. Y a pesar que la propia Constitución en su art. 109 veda al Presidente “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, lo cierto es que a través de medidas como el indulto o la conmutación de penas el titular del Ejecutivo continúa interviniendo en una órbita que le es ajena, modificando decisiones del Poder Judicial pasadas en autoridad de cosa juzgada.
3° En cuanto al alcance del indulto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha tenido criterios dispares. Así en los inicios se sostuvo que tal atribución “debe seguir al juzgamiento en el que se ha de calificar primero el delito y se ha de designar el delincuente y la pena; pues de otro modo no podría indultarse en el sentido de la Constitución, y previo informe judicial, a quien no es declarado culpable, o conmutarse penas que no son conocidas ni han sido pronunciadas por la única autoridad a que está reservada esta función” (casos “Luengo” e “Yrigoyen”) Posteriormente, el Alto Tribunal entendió que no era menester la existencia de una condena ya que “para la procedencia del ejercicio de la facultad de indultar, la Constitución requiere que exista causa abierta contra el delincuente; ella no exige que dicha causa haya alcanzado necesariamente hasta determinado límite del procedimiento, o sea de sentencia ejecutoriada, pues esto no es indispensable para que sea posible determinar las circunstancias del hecho delictuoso y del procesado sobre los que ha de recaer el informe”. Y por ende el indulto podía conferirse “cuando existe proceso, ya sea antes o después de producida sentencia firme de condenación, puesto que en lo más está comprendido lo menos, con tal que preceda el informe del tribunal y no se trate de delitos exceptuados” (casos “Ibañez” y “Aquino”).
4° Una de las últimas medidas de gobierno del presidente Joe Biden fue conceder numerosos indultos y conmutación de penas a funcionarios y empleados de la administración y hasta a miembros de su propia familia. Así, conmutó las penas a 2.500 delincuentes condenados por delitos de drogas no violentos, como igualmente a 37 de las 40 personas condenadas a muerte que se encontraban en el “corredor de la muerte”, convirtiendo esas penas en cadenas perpetuas. En cuanto a indultos benefició con esa medida a James Biden; Sara Biden; Valerie Biden Owens; John Owens y Francis Biden, todos miembros de su propia familia; e igualmente fueron beneficiados el Dr. Anthony Fauci y el general retirado Mark Milley. El primero fue Director del Instituto Nacional de Alergias y Enfermedades Infecciosas durante casi 40 años y tuvo a su cargo coordinar la campaña por la pandemia del COVID-19 y enfrentó a Trump al negarse a respaldar las acusaciones infundadas por el uso de barbijos y otras restricciones sobre los derechos de los habitantes. En cuanto a Milley, el mismo fue presidente del Estado Mayor Conjunto y calificó a Trump como fascista criticando la insurrección del 6 de enero de 2021 que tomó el Capitolio dejando un saldo de 5 muertos y numerosos heridos. Finalmente también fueron indultados todos los miembros y personal del comité del 6 de enero que investigó el ataque al Capitolio, así como a los agentes de la policía de ese órgano y del Distrito de Columbia que testificaron ante dicho comité.
5°Lo curioso de estos indultos es que quienes resultaran beneficiarios del perdón presidencial no tenían ningún antecedente penal, ni acusaciones, ni procesamientos ni menos condena alguna. Y si bien la Corte de los EE.UU sostuvo como regla que un indulto solo puede concederse después de la comisión de un delito (Caso ex parte Garland de 1866) a posteriori se admitió que igualmente era procedente el indulto concedido antes que se inicien los procedimientos legales; durante su tramitación o incluso después de la condena y sentencia (Pardon of Richard M. Nixon and Related Matters: Hearings Before the House Judiciary Subcommittee on Criminal Justice, 93° Congreso, 1974) Y es el propio Biden que reconoce el alcance de sus indultos al sostener que los mismos obedecieron al temor provocado por los dichos de Trump quien, en la campaña electoral, aseguró tener una lista de “enemigos” contra quienes iría al asumir la nueva presidencia.
En tal sentido sostuvo que “La concesión de estos indultos no debe confundirse con un reconocimiento de que cualquier individuo participó en algún delito, ni debe malinterpretarse la aceptación como una admisión de culpabilidad por cualquier delito”; concluyendo en que “incluso cuando las personas no han hecho nada malo -y de hecho han hecho lo correcto- y finalmente serán exoneradas, el mero hecho de ser investigado o procesado puede dañar irreparablemente la reputación y las finanzas”.
Por su parte, Trump utilizó igualmente el indulto para beneficiar a más de 1.500 condenados y procesados por el asalto al Capitolio el 6 de enero de 2021 en tanto conmutó las penas a otros seis. Ello como consecuencia que el Comité que investigó a Trump y su relación con esa insurrección, luego de 18 meses concluyó en que Donald Trump participó criminalmente en una “conspiración de varias partes para anular los resultados legales de las elecciones presidenciales de 2020 y no actuó para impedir que sus partidarios atacaran el Capitolio”.
6° Sabido es que toda persona acusada debe gozar de las garantías suficientes que hagan a su defensa (art. 18 C.N) pero respetando esas prerrogativas, el Estado de Derecho no puede seguir tolerando mecanismos como el indulto o la conmutación de penas y de allí que, ante una eventual futura reforma constitucional, propiciamos su eliminación, lisa y llana, dado que su reconocimiento -como se dijera- viola la expresa prohibición del citado art. 109 que veda al Presidente “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, No obstante, y a pesar de los reparos que sostenemos, la facultad de indultar se encuentra actualmente vigente y, asimismo, cualquiera sea el alcance de esta atribución en torno al momento en que ella puede ser ejercida, lo cierto es que la misma no es susceptible de revisión legislativa ni tampoco judicial.
En torno a la posibilidad de revisión legislativa, la jurisprudencia de los EE.UU. tiene dicho “que el poder del presidente no está sujeto al control legislativo. El Congreso no puede limitar el efecto de su perdón, ni excluir de su ejercicio clase alguna de delincuentes. La benigna prerrogativa de piedad depositada en él, no puede ser limitada por ninguna restricción legislativa” (Ex parte Garland, 4 Wall 333; 1867). Tampoco un decreto de indulto puede ser objeto de revisión por parte del Poder Judicial, frente a la cláusula del art. 99 inc. 5° de la Constitución, en cuanto condiciona el ejercicio de esta prerrogativa a los siguientes requisitos:
a) que se trate de un delito sometido a la jurisdicción federal, ya que si así no fuera, ello sería resorte exclusivo de las autoridades provinciales que gozan de similares poderes;
b) que medie con carácter previo, un informe del tribunal interviniente en la causa, el que reviste una naturaleza esencial, como elemento necesario para que el presidente pueda conceder o negar el indulto, en base a lo informado por dicho órgano;
c) que no se refiera a los funcionarios pasibles del denominado juicio político, quienes están expresamente excluidos de este beneficio;
y d) finalmente, luego de la reforma de 1994, tampoco puede beneficiar a quienes se encuentren incursos en los hechos mentados por el art. 36 de la Constitución, esto es, a los que atenten contra el orden constitucional y el sistema democrático y a los que, como consecuencia de esos actos, usurpen funciones de las autoridades nacionales o provinciales. Por ello, entendemos que cumplidas estas únicas exigencias, la atribución presidencial en materia de indulto y conmutación, es privativa del Poder Ejecutivo y el ejercicio que de ella haga no implica violación alguna del principio de igualdad ni puede ser objeto de revisión judicial sobre esa base.
De tal forma, pensamos que únicamente cabría al Poder Judicial ejercer el control de constitucionalidad acerca de un indulto, cuando faltaren algunos de los requisitos ya enunciados, como podría ser la omisión del previo informe del tribunal de la causa tal como lo señalara la Corte Suprema de Justicia (Fallos 136:224) Como sostuviera el Ministro Carlos Fayt, la potestad de indultar es privativa del Poder Ejecutivo, “porque la Constitución se la ha conferido como una facultad suya, que comprende a todos los delitos cometidos en la jurisdicción federal; pero no discrecional, porque requiere, como condición, el previo informe del tribunal de la causa”.
