La reciente renuncia del candidato a diputado nacional por la provincia de Buenos Aires de la Libertad Avanza, José Luis Espert, ha generado -al margen de los hechos en torno a esa dimisión que son del dominio público y escapan a este análisis- un debate desde el punto de vista electoral en torno a quién debía ser el candidato que lo reemplazara, teniendo en cuenta que los primeros 5 puestos de la lista corresponden a José Luís Espert; Karen Reichardt; Diego Santilli; Gladys Humenuk y Sebastián Pareja. Frente a la dimisión de Espert, los representantes de LLA notificaron al titular del Juzgado Federal n°1 con asiento en La Plata, Dr. Alejo Ramos Padilla acerca de esa decisión, como igualmente de las renuncias de otras dos candidatas de la misma lista, a saber:
Lucía Elizabeth Benardoni quien ocupaba el orden número 34° y María Gabriela Gobea que figura en el puesto 5° de la lista de diputados suplentes. Finalmente solicitaron que en virtud de tales renuncias se ordenara el corrimiento de ascendente por género de las candidatas mujeres a partir del número 34 y de los candidatos varones a partir de Diego César Santilli quien debería pasar a ocupar el número 1 de la lista, conforme lo dispone el art. 7° del decreto 171/2019. El reciente fallo de ese magistrado, si bien aceptó las renuncias de los 3 candidatos, no hizo lugar al reemplazo de Espert en la forma solicitada sino que resolvió que el primer lugar de la nómina lo encabezara quien aparecía como segunda candidata Karen Reichardt y en base a tales dimisiones y corrimientos, configuró una nueva lista según el Anexo 1° del citado pronunciamiento.
1° A fin de analizar el fallo es menester tener presente el marco normativo aplicable al caso, a saber:
a) La Constitución Nacional: El art. 37 2° párrafo de dicho texto determina que “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral” De allí que el art. 75 inc. 22 del mismo texto enumera una serie de tratados y convenios internacionales a los que la Nación adhiriera que conforman el plexo constitucional y tienen jerarquía superior a las leyes, entre los que se destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer cuyo art. 7° dispone que los Estados Partes, “deberán tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país, garantizando la igualdad de condiciones con los hombres en relación con la posibilidad de ser elegidas para todos aquellos cargos que sean objeto de elecciones públicas”. En consecuencia, el inc. 23 de la misma cláusula encomienda al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
b)Para dar cumplimiento a estas mandas constitucionales, en el año 2017 se sancionó la ley 27.412 denominada “Paridad de género (léase de sexo, según la RAE) en ámbitos de representación política” y que modificó diversas normas del Código Electoral Nacional (CEN), de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos y de otras leyes conexas; y en tal sentido su art. 1° introdujo el art. 60 bis del CEN disponiendo los requisitos para la oficialización de las listas al establecer que “Las listas de candidatos/as que se presenten para la elección de senadores/as nacionales, diputados/as nacionales y parlamentarios/as del Mercosur deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente”. De la simple lectura de esta norma se advierte que la misma no exige que la lista sea encabezada por un varón o por una mujer, sino que simplemente dispone que los cargos se vayan intercalando y así, si la lista la encabeza un varón el siguiente espacio corresponderá a una mujer y el que le sigue nuevamente a otro varón, y lo mismo si la lista es encabezada por una mujer le seguirá un varón y así sucesivamente.
c) En cuanto al CEN se limitaba a regular los reemplazos de senadores y diputados ya electos y en ejercicio en casos de muerte, renuncia o inhabilidad total y permanente, estableciendo los siguientes criterios: respecto a los senadores, el art. 157 dispone que en tales supuestos será reemplazado por “el/la senador/a suplente de igual sexo. Si no quedaran mujeres en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo62 de la Constitución Nacional”, es decir, que el gobierno provincial al que perteneciera el senador llene la vacante en forma inmediata mediante la elección popular de un nuevo miembro. Y en lo tocante a los diputados en iguales situaciones el art. 164 establece que será sustituido por “los candidatos/as de su mismo sexo que figuren en la lista como candidatos/as titulares según el orden establecido”. Se reitera que estas normas solo son de aplicación en los casos de senadores y diputados ya elector y en ejercicio del cargo cuando se produce el evento que obliga a su reemplazo, pero sin que el CEN contemplara la situación cuando se tratare de candidatos a senadores y diputados. Además, el art. 61 contempla el caso de baja de algún candidato por no reunir las calidades necesarias en cuyo supuesto “se correrá el orden de lista de los titulares y se completará con el primer suplente, trasladándose también el orden de ésta; y el partido político a que pertenezca podrá registrar otro suplente en el último lugar de la lista”
d) La solución a esta ausencia de normas en el caso de reemplazos de candidatos, la dio el decreto 171/2019 reglamentario de la ley 27.412, que en su art. 1° dispuso, en primer término, el principio que ya adelantáramos en cuanto a que el CEN no dispone que las listas deban ser encabezadas necesariamente por un varón o una mujer, sino que se limita a explicitar que “El principio de paridad de género consagrado por la Ley N° 27.412 se entiende como la conformación de listas integradas por candidatas y candidatos de manera intercalada, en forma alterna y consecutiva, desde la primera o el primer titular hasta la última o último suplente, de modo tal que no haya DOS (2) personas continuas del mismo género en una misma lista”. Pero además y regulando los casos de vacancias de candidatos, el art. 7° del mismo decreto establece una regla que es esencial al disponer que: “Cuando un precandidato o precandidata o un candidato o candidata oficializado u oficializada falleciera, renunciara, se incapacitara permanentemente o fuera inhabilitado por cualquier circunstancia antes de la realización de las elecciones Primarias, Abiertas, Simultáneas y Obligatorias o de las elecciones generales, será reemplazado por la persona del mismo género que le sigue en la lista, debiendo realizar la agrupación política o en su caso la Justicia Electoral, los corrimientos necesarios a fin de ordenarla respetando los requisitos de conformación paritaria establecidos en el artículo 60 bis del Código Electoral Nacional aprobado por la Ley Nº 19.945 (t.o. por Decreto N° 2135/83) y sus modificatorias”.
e) La ley 23.298: Finalmente, la Ley Orgánica de los Partidos políticos dispuso que respecto a la existencia de esas agrupaciones las mismas deberán tener una “Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de conformidad con el método democrático interno, mediante elecciones periódicas de autoridades y organismos partidarios, en la forma que establezca cada partido, respetando la paridad de género, sin necesidad del cumplimiento estricto del principio de alternancia”
2° El fallo: El pronunciamiento del juez Ramos Padilla, a la luz de los antecedentes normativos recién analizados, revela una orfandad argumental en primer término, por pretender defender su postura mediante la aplicación de normas que no aluden a casos de reemplazo de candidatos a legisladores, sino a otros supuestos ajenos al decisorio. Así, Ramos Padilla se funda en el art. 61 del CEN si bien -como ya anticipáramos- la normativa no resulta aplicable al caso en debate pues como el mismo magistrado lo admite, ella solo tiene vigencia para las listas hasta el momento de la oficialización y no en el presente caso en que ya todas las listas habían sido oficializadas por la autoridad competente. Igual razonamiento cabe sostener cuando esgrime el art. 164 del CEN que regula la forma de realizar las sustituciones por aquellas causales en el caso de diputados nacionales en ejercicio, norma que como también lo admite, tampoco resulta aplicable en este caso ya que se trata de candidatos. Y finalmente, recurre al art. 157 del CEN que solo es aplicable al reemplazo de senadores en ejercicio y no a candidatos por lo cual el mismo magistrado admite en forma expresa en el Considerando V que “este caso resulta ser sustancialmente distinto” al de los senadores.
El segundo yerro del magistrado es recurrir igualmente a fallos tanto de la Cámara Nacional Electoral como de la Corte Suprema de Justicia, que de manera alguna contemplan supuestos de vacantes de candidatos sino de senadores o diputados electos y en ejercicio. Para apreciar ello basta recurrir a los citados tanto por el Ministerio público como por el propio juez, como a título de ejemplo son los casos: “Souto Natalia Marcela” y “Miras Trabalón Díaz María Asunción”; “Nora Dalila Verónica”, entre otros, y por ende ninguna jurisprudencia de tribunales que hayan emitido fallos ante la vacancia de candidatos a diputados nacionales.
3° Siendo, entonces, que la única cláusula legal que aborda la situación de las vacancias de candidatos a diputados nacionales es el art. 7° del decreto 171/2019 ya citado, el magistrado admite inicialmente que dicha norma resulta una reglamentación adecuada del art. 60 bis del CEN para garantizar la forma intercalada de varones y mujeres que exige este último dispositivo, pero entiende que no lo es en cambio “para quien encabeza la lista” porque “junto con el último suplente, se trata del único puesto de la lista de candidatos/as que, al quedar vacante, no afecta la paridad de género, pues al no encontrarse entre dos candidatos de distinto género no modifica la alternancia exigida por el citado art. 60 bis del Código Electoral Nacional” Por ello remata su conclusión reconociendo que “los efectos de la reglamentación en el caso de quien encabeza una lista de diputados nacionales, si bien son distintos a los de la lista de senadores” demuestra que la vacancia de quien encabeza una lista de diputados no afecta la intercalación de género establecida en el art. 60 bis del C.E.N., por lo cual la reglamentación del decreto, en ese caso, resulta arbitraria y totalmente desvinculada de la previsión legal. Asimismo, pretende encontrar inexistentes diferencias entre la renuncia de un candidato y los otros supuestos contemplados en la norma cuales son el fallecimiento o la incapacidad, sin que ello encuentre ningún apoyo en el texto en examen el que no realiza distingo alguno entre todos ellos.
En consecuencia consideró que ese decreto había excedido las facultades reglamentarias del P.E y por ende declaró su inconstitucionalidad y en consecuencia sostuvo “mantener incólume el orden de la lista oportunamente oficializada a pedido de la alianza, produciéndose el movimiento natural ascendente de todas las candidaturas”, con lo cual la vacante de Espert fue asignada a quien le seguía en orden de lista, Karen Reichardt, en tanto Diego Santilli quedó en segundo lugar.
4° A la luz del precedente análisis ha quedado demostrada la arbitrariedad del fallo en comento, que no solo se ha sustentado en normas y pronunciamientos judiciales ajenos al caso a resolver, sino que se ha basado en una absurda interpretación del art. 7° del decreto 171/2019, al pretender que el mismo es plenamente aplicable a todos los supuestos de reemplazos de candidatos a diputados nacionales por quienes le sigan del mismo sexo en el orden de la lista, a excepción de quién la encabece, argumento carente de legitimidad dado que tampoco en ese supuesto, se describe de qué forma se alteraría la distribución entre candidatos varones y mujeres afectando así la paridad de sexos en perjuicio de las mujeres. Se advierte así que desde el punto de vista lógico jurídico la sentencia no respeta el art. 34 del CPCC que declara como obligación de los jueces “Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia”. Es que, como principio toda sentencia puede contar de dos partes: en primer término, el holding, o ratio decidendi, esto es, la argumentación o razonamiento decisivo para fundar y resolver un fallo con carácter vinculante para otros órganos y que sirve de precedente para casos similares; en tanto el obiter dictum son las expresiones, citas o referencias que puede hacer el juez simplemente como complemento secundario de su fallo pero que no es decisivo para resolver el mismo y por ende, carece de fuerza vinculante.
Y en este sentido, puede decirse que la mayor parte del fallo en comento es un gran obiter dictum (citas de normas y fallos no aplicables al caso) en tanto que el único holding a considerar son los fundamentos que lo llevan a declarar la inconstitucionalidad parcial del art. 7° del decreto 171/2019 y que, según lo entendemos, no alcanzan para descalificar esa normativa. Como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la última ratio del orden jurídico y es un acto de suma gravedad institucional pues las leyes, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 260:153; 311:394, entre otros) Y es el mismo Alto Tribunal el que ha señalado la diferencia entre el político -sea el constituyente o el legislador- y el juez ya que si éste “intentara suplir al político, proyectando su forma de pensar (en suma su disconformidad con una decisión política) en descalificación jurídica, estaría excediendo su competencia y violentando la división de poderes” (Fallos 341:1869)
5° El fallo fue apelado a la Cámara Nacional Electoral la cual acaba de revocar el fallo de Ramos Padilla y en consonancia con lo que venimos anticipando entendió que el apartamiento del art.7° del decreto 171/2019 desconoce que “En un Estado constitucional de derecho, los tribunales de justicia no disponen de la libertad de apartarse de las leyes dictadas por los representantes del pueblo de la Nación ni de sus normas reglamentarias –que son producto del ejercicio de la soberanía popular– cuando sus previsiones son inequívocas”. En una fuerte crítica al magistrado se agregó que el mismo “se apartó injustificadamente de la letra de la norma aplicable para fundar una inconstitucionalidad basada exclusivamente en su singular interpretación subjetiva, desatendiendo la jurisprudencia establecida por esta Cámara en casos de sustancial analogía para la categoría de cargos en cuestión (diputados nacionales), y tergiversando la aplicación de un precedente dictado en un supuesto diferente y para otra categoría (senadores nacionales)”.
En igual sintonía y tal como adelantáramos en torno a la inexplicable alusión a normas y fallos ajenos a la causa se dijo que “Debe recordarse que es una regla de hermenéutica no buscar fuentes de interpretación subsidiarias cuando el texto de la ley es claro y no corresponde realizar interpretaciones extensivas ni tampoco efectuar distinciones cuando el legislador pudo haberlo hecho y claramente no lo hizo”. Por ello entendieron que “actuar de modo divergente con fundamento en visiones personales o ancladas en lecturas impropias del derecho, pone en grave riesgo el sistema republicano y nos conduce a lo que tantas veces se ha calificado como el gobierno de los jueces. Conductas de tal naturaleza siembran dudas acerca de la legitimación del poder judicial para ejercer las funciones del control de constitucionalidad y -tarde o temprano- su propio rol en el sistema democrático”. Y en tono aún más crítico se agregó -como también lo destacáramos- que Ramos Padilla “desatendió la jurisprudencia del tribunal en casos análogos para la categoría de diputados nacionales y tergiversó la aplicación de un precedente que se refería a otra categoría de cargos (senadores nacionales)”.
Por tales fundamentos el tribunal entendió que la lista de La Libertad Avanza debería ser encabezada por Diego Santilli manteniéndose el resto de la nómina en la forma solicitada por esa agrupación política. Va de suyo que el planteo del mismo partido en torno a la posibilidad de reimprimir las BUP se ha convertido en un caso abstracto que ya no cabe ser considerado por el mismo tribunal, precisamente por no haberse variado el listado original oficializado oportunamente por la autoridad competente.
