No obstante que en América Latina los golpes de Estado han sido una constante durante distintas épocas, lo cierto es que los gobiernos emergentes de ellos han sido denominados como regímenes de facto, calificación que no se corresponde con la clásica distinción realizada por Constantineau quien diferencia tres tipos.
En primer término, se encuentra el funcionario de iure, es decir, aquel “que tiene un título legal y está investido con la insignia, el poder y la autoridad del cargo. Tiene un título contra todo el mundo para ejercer las funciones de su cargo y recibir los honorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro de los límites de su autoridad no pueden ser cuestionados por los ciudadanos ni por ningún departamento del gobierno”. Es el caso de todos los gobiernos argentinos surgidos de la voluntad popular expresada a través del sufragio.
En segundo lugar se encuentra el funcionario de facto, a quien se define como el que aunque no es legalmente tal, está sin embargo en posesión y ejercicio de un cargo.
Ello puede deberse a diversas causas, a saber: “primero, sin un nombramiento o elección conocida, pero bajo tales circunstancias de reputación o aceptación suficientes como para inducir las gentes a aceptarlo sin previa investigación, a acatarlo o requerir su acción suponiendo que es el funcionario que pretende ser; segundo, so color de una designación o elección conocida y válida, cuando, empero, el funcionario no ha podido cumplir alguna condición o requisito preliminar tal como pronunciar un juramento, dar una fianza o algo semejante; tercero, so color de una elección o designación conocida, pero nula porque el funcionario no era elegible o porque el cuerpo que lo ha elegido o designado carecía de esa facultad para ello o cualquier otro defecto desconocido por el público; cuarto, so color de una elección o designación efectuada de acuerdo, en virtud o en aplicación de una ley inconstitucional antes que la misma fuese declarada tal”.
Finalmente, el funcionario usurpador, que es quien “se arroga el derecho a gobernar por la fuerza en contra y con violación de la constitución del país”, tal como aconteciera en nuestro caso, con los gobiernos antes señalados y cuyo acceso al poder tuvo lugar como consecuencia de movimientos militares.
Por tanto en nuestro país es posible encontrar cinco casos de gobiernos de facto a saber:
1° “Encargado del P.E.”: El 5 de marzo de 1860 asumió la fórmula Santiago Derqui-Juan E. Pedernera, aunque poco a poco, las relaciones entre el gobierno nacional y el de la provincia de Buenos Aires cuya jefatura ejercía Bartolomé Mitre fueron tensándose merced a conflictos de diversa índole, tales como revoluciones que estallaron en algunas provincias y las consecuentes intervenciones dispuestas en ellas por el gobierno central, pero fundamentalmente por graves sucesos ocurridos en San Juan así como el rechazo de diputados nacionales de la provincia de Buenos Aires por parte del Congreso Nacional.
Ese clima de tensión originó que, finalmente, las tropas nacionales al mando de Urquiza se enfrentaran con el ejército de Buenos Aires comandado por Mitre el 17 de septiembre de 1861 en cercanías del arroyo Pavón. La derrota experimentada por las tropas nacionales hizo que el 5 de noviembre de ese año, el presidente Derqui renunciara a su cargo, asumiendo el vicepresidente Pedernera quien imposibilitado de afrontar las consecuencias de esos acontecimientos, pocos días después, el 12 de noviembre dictó un decreto declarando en receso al gobierno nacional, hasta que el Congreso o una Asamblea Nacional resolviera la situación, motivando que Mitre como gobernador de Buenos Aires asumiera de facto ese mismo día como “Encargado del Poder Ejecutivo”, calidad que ostentara hasta que el 12 de octubre de 1862 jurara como nuevo presidente de iure, cumpliendo su mandato constitucional de 6 años hasta el 12 de octubre de 1868. De tal forma y por espacio de once meses Mitre fue presidente de facto al haber ejercido el cargo sin legitimación originaria alguna.
2° El PE en manos de los ministros: En 1865 al estallar la guerra del Paraguay, el presidente Bartolomé Mitre fue designado como General en Jefe de los ejércitos de la Triple Alianza (Argentina, Uruguay y Brasil) razón por la cual se trasladó a Corrientes para ejercer esa función, motivando que el Poder Ejecutivo quedara en manos del vicepresidente Marcos Paz. Y si bien a fines de 1866 a raíz de una sublevación en Mendoza Mitre volvió del frente, lo cierto es que resuelto ese conflicto inmediatamente volvió a ausentarse para continuar al mando del conflicto bélico. Sin embargo, y afectado por el cólera, el vicepresidente Paz falleció el 2 de enero de 1868, lo que originó que Mitre abandonara definitivamente el frente de batalla y reasumiera el Poder Ejecutivo el 18 de ese mismo mes.
Sin embargo una situación inédita se vivió entre el 2 y el 18 de enero de 1868. En efecto: la Constitución Nacional establece que ante la ausencia de presidente y vicepresidente, el Congreso debe reunirse y designar “un funcionario” que asuma el Poder Ejecutivo hasta que cese la causa de alguno de los dos (acefalía transitoria por enfermedad o salida del territorio nacional) o un nuevo presidente sea electo (acefalía permanente por muerte, renuncia, destitución o inhabilidad) Dado que al producirse el fallecimiento de Paz el 2 de enero y siendo que Mitre se encontraba ausente, el Congreso debía reunirse para designar al “funcionario” que se hiciera cargo del Poder Ejecutivo hasta su regreso.
No obstante, en esa época el periodo ordinario de sesiones se extendía entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre, razón por la cual los diputados y senadores se encontraban en ese momento en sus respectivas provincias y era imposible que en forma inmediata retornaran a Buenos Aires dadas la distancias y la precariedad de los medios de transporte.
Ante esa inesperada situación, los ministros Guillermo Rawson; Lucas González; Marcelino Ugarte y José Evaristo Uriburu, dictaron una resolución mediante la cual y frente a la situación señalada, decidieron: “comuníquese inmediatamente al Presidente de la República la muerte del Vicepresidente encargado del poder ejecutivo. Mientras el Presidente de la República se traslada a esta ciudad y reasume el ejercicio del poder ejecutivo, los ministros de Estado, en acuerdo general, tomarán las resoluciones que fuesen indispensables para la marcha regular de la Administración, de lo que se dará oportunamente cuenta al Jefe del Estado”. Y si bien Mitre a su regreso en forma inmediata convalidó la conducta de sus ministros durante esos 16 días en que el Poder Ejecutivo estuvo acéfalo, lo cierto es que entre el 2 y el 18 de enero de 1868 el Poder Ejecutivo fue desempeñado en forma de facto por el gabinete ministerial.
Este imprevisto hecho motivó que el 19 de septiembre de ese mismo año, el Congreso sancionara la ley de acefalia 252 mediante la cual, en caso de darse nuevamente una circunstancia similar, se fijaba en forma permanente que el “funcionario” que desempeñaría transitoriamente el cargo, sería el presidente provisional del Senado; el presidente de la Cámara de Diputados y el presidente de la Corte Suprema de Justicia, sin necesidad de convocar al Congreso a esos fines.
3° Un simulacro de legalidad: : El peronismo, proscripto desde 1955 y con su líder en el exilio, merced a un acuerdo gestado entre el mismo Perón y la Unión Cívica Radical Intransigente, ordenó a sus seguidores votar al candidato de este último partido, Arturo Frondizi quien así asumió la presidencia el 1 de mayo de 1958. Sin embargo, al realizarse las elecciones de 1962 en que se renovaban las gobernaciones provinciales y frente al triunfo de algunos candidatos del peronismo, el gobierno fue objeto de planteos militares que lo llevaron a declarar la nulidad de tales elecciones y que, finalmente, acarrearan la destitución del presidente Frondizi el 29 de marzo de 1962.
Dado que el vicepresidente Gómez había renunciado a poco de asumir -el 19 de noviembre de 1958- se recurrió impropiamente a la ley de acefalia asumiendo quien en dicha normativa –según lo visto precedentemente- seguía en el orden sucesorio, esto es, el presidente provisional del Senado, José María Guido, quien tras un breve lapso convocó a elecciones, resultando triunfantes Arturo Umberto Illia y Carlos Humberto Perette, quienes comenzaron su periodo el 12 de octubre de 1963.
La Corte Suprema de Justicia, al responder al pedido de homologación del acta de asunción de Guido, dijo que la misma era “conforme, en sus alcances y efectos, con los que corresponde atribuir al juramento prestado a fs. 73 del libro respectivo, en virtud del cual el doctor José María Guido asumió válidamente el Poder Ejecutivo Nacional, con carácter definitivo, de acuerdo con los arts. 1° y 3° de la ley 252”.
Contrariamente a lo afirmado por la Corte, entendemos que, en la especie, no cabía hacer jugar el orden sucesorio proveniente de la ley de acefalia, lo cual sólo hubiera sido posible, si el titular del Ejecutivo hubiese cesado por la causal de destitución pero solo por juicio político a través del Congreso y no por un golpe de Estado producido por un movimiento militar. Por tanto, habiéndose producido su remoción por una vía de fuerza inconstitucional, no era dable pretender un manto de legalidad al amparo de dicha ley y, por ende, el mandato de José María Guido revistió el carácter de un gobierno de facto.
4° Nueva violación al texto constitucional: Tal como resulta de los arts. 88 y 94 de la Ley Fundamental, tanto el presidente como el vicepresidente sólo pueden ser electos por el pueblo y en forma directa; siendo que el vicepresidente es el único funcionario legitimado para que en caso de acefalia permanente de presidente, pueda ocupar el cargo y completar el mandato faltante. Por el contrario, si la acefalía afecta a ambos en forma permanente, el Congreso debe designar un funcionario quien ejerciendo el cargo en forma transitoria debe llamar a elecciones; y sin que la ley 20.972 -que se limitó a variar el orden sucesorio- pudiera modificar lo previsto en el texto constitucional.
A fines del año 2001, ante la renuncia del presidente Fernando de la Rúa quien ya venía gobernando sin la presencia del vicepresidente Carlos Álvarez que igualmente había dimitido, la Asamblea Legislativa luego de fracasadas designaciones del funcionario que debía asumir transitoriamente el Ejecutivo –Puerta, Rodríguez Saa y Camaño- eligió finalmente al entonces senador Eduardo A. Duhalde pero le impuso completar el mandato faltante que recién fenecía el 10 de diciembre de 2003.
De tal manera, la Asamblea Legislativa, contrariando el régimen constitucional de los arts.94 y 88, no le encomendó el llamado inmediato a elecciones sino completar el mandato inconcluso de Fernando de la Rúa, por lo cual mal pudo la ley de acefalía, norma de inferior jerarquía constitucional (art.31 C.N.) haber alterado el esquema descripto y conferir un periodo de gobierno que sólo le era posible asumir a un vicepresidente; motivo por el cual el funcionario electo en esta ocasión revistió el carácter de facto.
5° Un presidente que ejerció el cargo más allá del periodo constitucional. Tal como se recordará, el presidente de facto Duhalde decidió declinar su cargo antes de concluir el periodo para el que fuera mal electo por la Asamblea Legislativa y así presentó anticipadamente su renuncia para el 25 de mayo de 2003. Frente a esta nueva alternativa, el Congreso decidió una vez más modificar la ley de acefalia y así el 28 de noviembre de 2002 sancionó la ley 25.716 cuyo art.4°, en sus párrafos 2° y 3° dispuso: “…En caso de existir Presidente y Vicepresidente de la Nación electos, éstos asumirán los cargos acéfalos. El tiempo transcurrido desde la asunción prevista en este artículo hasta la iniciación del período para el que hayan sido electos, no será considerado a los efectos de la prohibición prevista en el último párrafo del artículo 90 de la Constitución Nacional”.
De esta manera se vuelve a violentar la normativa constitucional claramente determinada por los arts.90 y 91: el primero, en cuanto fija la duración del mandato presidencial en cuatro años, y el segundo al disponer que “el presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su periodo de cuatro años…”; dispositivos que solo pueden ser modificados por una Convención Constituyente pero nunca por el Poder Legislativo, como se hizo.
Lo grave de esta enmienda está dado por el hecho que el Congreso, a sabiendas, sanciona una normativa inconstitucional, pero él mismo declara que no lo es, como si la concordancia de un dispositivo legal con la Constitución, fuera tema que puede disponer el Legislativo, desconociendo el principio de supremacía emergente del art.31 de la misma Ley Fundamental y que pone en cabeza del Poder Judicial el respectivo control difuso en torno a las leyes y actos emanados de los otros dos poderes.
Por ello quienes asumieron el 25 de mayo de 2003 debieron finalizar su mandato en igual fecha del año 2007, tal como lo prescriben los citados arts. 90 y 91, pero por obra de esta nueva ley inconstitucional, gobernaron hasta el 10 de diciembre de 2007, esto es, más de seis meses de lo autorizado por las cláusulas transcriptas. En consecuencia, si el periodo presidencial comenzó el 25 de mayo de 2003 el lapso entre el 25 de mayo y el 10 de diciembre de 2007, fue de facto; y si tal mandato comenzó el 10 de diciembre de 2003 fue igualmente de facto el periodo corrido entre el 25 de mayo y el 10 de diciembre de 2003.
En su célebre voto en la causa “Marbury v. Madison” decía el Chief Justicie John Marshall que: “o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si, en cambio, es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitado por naturaleza”. En la Argentina de la anomia, esta última solución es la que prima.
Carlos R. Baeza
Abogado constitucionalista
