Cuando el ex presidente Mauricio Macri, haciendo uso de una expresa facultad constitucional, pretendió cubrir dos vacantes en la Corte Suprema de Justicia, la Argentina entera bramó. No solo fue la eterna oposición pero-kirchnerista-izquierdista la que se opuso sino igualmente sectores del mismo oficialismo; periodistas; legisladores; gremialistas y panelistas nocturnos de la TV. De pronto todo el arco social se había convertido en sommelier de la Constitución, incluso algunos para quienes se trataba solo de una estación ferroviaria, lo que generó que el nombramiento efectivo de ambos magistrados recién tuviera lugar más de un año después. Ahora, frente a una situación similar, el gobierno también haciendo uso de la misma facultad constitucional designó por decreto a dos magistrados para cubrir sendas vacantes en la Corte Suprema de Justicia, situación que nuevamente ha merecido una avalancha de críticas, Y así como en el caso de Macri escribí y defendí esos nombramientos igual postura sostengo ahora con similar sustento en la norma constitucional que analizaremos, señalando las similitudes y diferencias entre ambas propuestas.
1° Debo dejar en claro que, en primer término, se descarta la absurda posición de sostener que la norma de la Constitución que autoriza esas designaciones es inconstitucional, lo cual se asemeja a un oxímoron. ¿Cómo una cláusula expresa del texto constitucional puede al mismo tiempo ser inconstitucional? El principio de supremacía constitucional que emerge del art. 31 de la Ley Fundamental dispone que las normas jurídicas que rigen en el Estado configuran una estructura piramidal en la cúspide de la cual se ubica la Constitución Nacional y por debajo de ella el resto de las normas: tratados internacionales; constituciones provinciales, leyes nacionales, decretos, resoluciones, etc. Tal supremacía supone que, en primer lugar, no existe norma alguna por encima de la Constitución Nacional y que todas las que se encuentran por debajo de ella deben ser conformes a la misma. De allí que si algún dispositivo legal estuviere en colisión con el texto constitucional y lesionara derechos y garantías de los habitantes, cualquier juez o tribunal puede declarar su inconstitucionalidad . En conclusión, una cláusula de la Constitución Nacional nunca puede ser inconstitucional. Y si bien hubo un caso en que ello tuvo lugar fue cuando la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo introducido por la reforma de 1994 que exige que los jueces deben cesar en sus cargos al cumplir 75 años, pudiendo solicitar un nuevo acuerdo por un lapso de 5 años (art. 99 inc.4). Pero ello fue por entender el Alto Tribunal que lo viciado no había sido la norma que fijaba un tope de edad sino el procedimiento seguido por la Convención Reformadora al haber introducido ese tema que no estaba incluido en la ley sancionada por el Congreso y que fijaba qué normas podían ser objeto de revisión, tal como lo sostuviera la Corte en el caso “Fayt”.
2° La integración de la Corte Suprema de Justicia a partir de la reforma de 1860, quedó en manos del Congreso quien mediante ley determina la cantidad de miembros que compondrán ese órgano. Y así la ley 27 de 1862 fijó el número en 5 magistrados, integración que fue la habitual a lo largo de la historia, a excepción de su elevación a 7 jueces (1960) y luego a 9 (1990) para finalmente según la ley 26.183 retornar a la primitiva composición de 5 integrantes. Sentado ello, la Constitución Nacional establece que el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia debe ser realizado por el Poder Ejecutivo “con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto” (art. 99 inc. 4° C.N). Reglamentando esta cláusula, el dec. 222/03 dispuso que dentro de los 30 días de producida una vacante en la Corte Suprema de Justicia, se publicara en el Boletín Oficial y en 2 diarios nacionales, durante 3 días, el nombre y antecedentes de los postulantes a cubrirla, quienes deberán presentar una declaración jurada de los bienes propios y los de su entorno familiar así como otros requisitos (arts. 4° y 5°) Dentro de los 15 días de la última publicación, cualquier persona o asociación podrá presentar sus objeciones fundadas a los postulantes (art. 6°) Finalmente y en un plazo de 15 días contado desde el vencimiento del periodo de impugnaciones, el Poder Ejecutivo dispondrá la elevación o no al Senado del pliego respectivo (art. 9°)
3° Pero el mismo texto constitucional prevé un supuesto especial en el art. 99 inc. 19 que faculta al presidente para “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Esta norma fue tomada del modelo estadounidense que dispone que “El presidente tendrá facultad para llenar todas las vacantes que puedan ocurrir durante el receso del Senado, acordando comisiones que terminarán al fin de su próxima sesión” (art. 2° Sec.II, 3) La razón de esta medida la explica Story para quien fue menester optar entre dos soluciones: “o mantener el Senado en sesión permanente, para proveer el nombramiento de los funcionarios, o autorizar al Presidente durante la ausencia del Senado, a hacer nombramientos temporarios, que expirarían cuando el Senado pudiera ocuparse de ellos. El primer partido era oneroso para el Estado y aumentaba los gastos públicos; el segundo, reunía la conveniencia, la prontitud de acción y la seguridad general”. Nuestros Padres Fundadores siguieron este modelo para lo cual tuvieron en cuenta dos aspectos: ante todo que en aquella época las sesiones ordinarias se extendían solo entre mayo y septiembre por lo cual había un lapso de 7 meses sin que el Congreso se reuniera; y por ello mismo, si en ese periodo ocurría algún hecho que mereciera la intervención del Congreso, ello no sería posible dadas las grandes distancias y la falta de medios de transporte. Veamos, entonces, cómo se deben interpretar los requisitos constitucionales que posibilitan esta facultad presidencial.
a) En primer término la norma alude a “llenar las vacantes de los empleos” lo que ha llevado a sostener una crítica que no resiste el análisis cual es que la norma en examen no sería aplicable a los miembros de la Corte por cuanto la misma se refiere a “empleos”. En efecto: por una parte el presidente puede realizar nombramientos por sí mismo sin acuerdo del Senado tales como ocurre con el jefe de gabinete de ministros, los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución” (art. 99 inc. 7°); y también puede designar por sí solo “en el campo de batalla” a los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13). En cambio, requiere el acuerdo del Senado para designar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia así como a los demás jueces de tribunales inferiores previa propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura(art.99 inc. 4°);como también para nombrar a embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7°) y oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13) Es indudable que el término “empleo” supone una relación de subordinación jurídica, técnica y económica entre un dependiente y un empleador, calidad que no revisten ninguno de los funcionarios cuyo nombramiento requieren acuerdo del Senado. Pero la Constitución, en el art. 99 inc. 19, no utiliza la expresión “empleo” en forma literal sino como equivalente a “cargo” o “función” y no a cualquier “empleo”, “cargo” o “función” sino a aquellos nombramientos hechos por el presidente que requieran acuerdo del Senado y que, precisamente, son los ya mencionados, entre quienes se encuentran los jueces de la Corte.
b) Otra objeción en torno a la aplicación de esta norma fue la sostenida por el constitucionalista Daniel Sabas quien sostuvo que el inc. 19 del art. 99 no estaba vigente al haber caído en desuetudo, esto es, su abrogación por el no uso, afirmando que el único que recurrió a esta vía fue Mitre en 1862. En cuanto al primer argumento no resiste el análisis: ninguna cláusula constitucional puede descartarse por el no uso ya que de ser así, los arts. 24; 75 inc.12 y 118 que regulan el juicio por jurados desde 1853, estarían en “desuetudo” toda vez que hasta la fecha nunca se adoptó a nivel nacional ese procedimiento. Y respecto al antecedente del presidente Mitre el mismo no es cierto señalando que el DNU 137/2025 que designara a los dos jueces en cuestión, incurre en el mismo error histórico. En efecto: el proyecto de ley de organización de la justicia nacional, se aprobó en el Senado el 27 de septiembre de 1862 en tanto Mitre asumió la presidencia el 12 de octubre de ese año. Al día siguiente, el proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados convirtiéndose en la ley 27, que Mitre promulgó cuatro días después, el 16 de octubre; mientras que el 18 del mismo mes, el Senado prestó el acuerdo para la nominación de los cinco miembros que Mitre había propuesto para integrar la Corte y a quienes designó en esa misma jornada. Ello revela que al tiempo de asumir Mitre, el Congreso no estaba en receso sino que se encontraba en sesiones y que en sólo 6 días, elevó los pliegos al Senado y este les prestó acuerdo, por lo cual no existió en este caso ninguna designación en comisión. Lo que ocurrió fue que uno de esos jueces, el Dr. Valentín Alsina, renunció antes de asumir pero su cargo recién fue cubierto por José Benjamín Gorostiaga el 10 de junio de 1865 cuando el Senado le prestara acuerdo. Y el mismo decreto 137/2025 recuerda que el presidente Justo José de Urquiza nombró por decreto a los integrantes de la 1ª. Corte quienes debían asumir el 27 de octubre de 1854 pero que por varios motivos que no vienen al caso nunca lo hicieron, por lo cual recién luego de la reforma constitucional de 1860, con fecha 16 de octubre de 1862 se sancionó le ley 27 que estableció la Corte Suprema de Justicia tal como precedentemente lo explicáramos.
c) Finalmente la cláusula dispone que los nombramientos en comisión “expirarán al fin de la próxima Legislatura” expresión que alude al fin del periodo ordinario de sesiones de las Cámaras. Debe tenerse presente que desde la reforma de 1994, el periodo ordinario de sesiones abarca desde el 1 de marzo al 30 de noviembre, por lo cual esta última fecha sería la que cabe considerar como el “fin de la próxima Legislatura”; y en caso de haberse convocado en forma inmediata a sesiones de prórroga, debe entenderse que igualmente quedan comprendidas estas últimas en el citado concepto de “fin de la próxima Legislatura”; pero no ocurre lo mismo con el periodo de sesiones extraordinarias, que convocadas por el Poder Ejecutivo, sólo pueden abordar el temario expresamente previsto. Sin embargo del texto de la norma no se desprende que el nombramiento en comisión dure todo el periodo de sesiones ordinarias sino que ese es el límite del ejercicio del cargo de quien así asumió; pero ello no veda que durante ese mismo periodo el Senado considere el pliego y pueda confirmarlo o rechazarlo y nombrar a otro magistrado también propuesto para ese cargo. De allí que la Corte Suprema de Justicia nacional tiene dicho que “Los nombramientos en comisión, efectuados por el poder ejecutivo, son revocables durante el siguiente periodo legislativo, y no solamente a la terminación de él, y quedan efectivamente revocados cuando el Senado presta su acuerdo a la misma o a otra persona, a propuesta del Poder Ejecutivo”(Fallos 241:151); agregándose igualmente que la facultad presidencial de realizar por sí nombramientos en comisión existe tanto respecto de vacantes producidas durante el receso legislativo como respecto de vacantes que ya existían al momento del receso (Fallos 313:1232).
