Según el esquema de supremacía constitucional consagrado por el art. 31 de la Ley Fundamental, el principio de igualdad ante la ley y la supresión de los fueros personales (art. 16)hace que únicamente el Poder Constituyente -esto es, el que dicta o reforma el texto constitucional- pueda conferir en forma taxativa ciertas prerrogativas en aras del funcionamiento de las instituciones republicanas, pero esta atribución no es extensiva al Poder Legislativo quien mediante ley no puede crear nuevas inmunidades no previstas en la misma Constitución. De allí que el reciente dictamen del Senado bonaerense autorizando el allanamiento que un juez solicitara al despacho de un miembro de ese cuerpo, vuelve a demostrar que la ley 25.320 -que ya mereciera nuestra crítica en este medio- no resiste un test de constitucionalidad por su manifiesta improcedencia en el contexto del régimen parlamentario y su conexión con los derechos y garantías que la Ley Fundamental confiere a todos los habitantes sin distingo de jerarquías.
I: El principio republicano de la responsabilidad de los funcionarios públicos prevé distintos mecanismos para hacer efectiva la misma, pudiendo distinguirse tres casos: 1° en el caso del presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y jueces de la Corte Suprema, para que puedan ser apartados del cargo es menester promover el denominado “juicio político” por las causales de mal desempeño, delitos específicos en el cargo o crímenes comunes, y en el cual, luego de la acusación formulada por la Cámara de Diputados con dos tercios de votos, el Senado puede, con igual mayoría, remover al funcionario; inhabilitarlo para el futuro y, en el caso de ilícitos, ponerlo a disposición del juez competente (arts. 53 y 59 de la CN). 2° Por su parte y en cuanto a los senadores y diputados, el art. 69 de la CN dispone que ningún diputado o senador, desde el día de su elección y hasta el de su cese, puede ser arrestado, salvo que sea sorprendido in fraganti en la comisión de un delito. 3° Finalmente y respecto a los jueces inferiores, desde la reforma de 1994, se puso en cabeza del Consejo de la Magistratura decidir la apertura del mecanismo de remoción de los mismos, el que se encuentra a cargo del jurado de enjuiciamiento (arts.114 inc. 5° y 115 de la CN).
II: En consecuencia y en el caso de los legisladores el citado art.69 fija un principio y una excepción: el principio es que no es posible detener a un legislador desde su elección hasta su cese como tal, en tanto que la excepción es que tal arresto es posible en caso de ser sorprendido in fraganti. Caso contrario y de existir pruebas que en principio habiliten la formación de un proceso penal y eventualmente, sea menester la detención del imputado, el art. 70 de la Constitución dispone que cuando un juez así lo solicitare cada Cámara, con dos tercios de votos, podrá suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento, lo que se conoce como desafuero. Sin embargo y para comprender lo que se analizará, es preciso tener presente que en los supuestos de juicio político para poder suspender a los funcionarios pasibles del mismo, el proceso penal no puede siquiera comenzar toda vez que el artículo 60 recién habilita el juzgamiento una vez que la Cámara de Senadores haya separado de su cargo el funcionario. Por el contrario, en los casos de desafuero el privilegio con el que cuenta el diputado o senador no impide la iniciación y continuidad de la causa hasta el momento de decidirse la privación de libertad.
III: Sentados estos principios, debe señalarse que la ley 25.320 pretendió reglamentar el trámite del desafuero, incurriendo en una serie de incongruentes disposiciones que resultan o superfluas y contradictoria o directamente inconstitucionales.
a) Así, el art. 1° consigna que cuando por orden de juez competente se abra una causa penal que involucre a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, “el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión”. La norma incurre en una grave confusión en torno a los institutos regulados por la Constitución Nacional para el desplazamiento de funcionarios pues como recién se dijera, tratándose de un legislador, el proceso no sólo puede iniciarse sino que debe comenzar, dado que la norma del art. 70 de la Constitución parte del supuesto que tal apertura ya ha tenido lugar, al decir que “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado…”; siendo que sólo podría paralizarse cuando sea menester aguardar el desafuero para posibilitar el arresto. Pero no ocurre lo mismo en el caso de los funcionarios sujetos a juicio político -igualmente incluidos en el artículo- ya que resulta palmariamente inconstitucional facultar a los órganos judiciales a iniciar y continuar hasta su conclusión procesos penales contra los funcionarios removibles por dicho juicio político, contraviniendo la cláusula del art. 60 de la Ley Fundamental que exige, como paso previo a la iniciación de la causa, el fallo del Senado destituyendo a dichos funcionarios.
b) No menos incongruente resulta el art. 2° de la misma ley al establecer que no podrá disponerse el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de un legislador, ni interceptarse su correspondencia o comunicaciones telefónicas, sin autorización de la respectiva Cámara. Esta atribución, que el mismo Congreso se reserva sin sustento legal alguno, resulta francamente inconstitucional al supeditar la aplicación de tales medidas a un control del propio cuerpo. En este sentido, el art. 18 de la Constitución Nacional consagra la inviolabilidad del domicilio así como de la correspondencia y papeles privados de los habitantes, siendo necesaria una norma que habilite el allanamiento del primero o la intercepción o toma de los restantes, restricciones que sólo pueden decretarse previa orden judicial. Tales son las únicas condiciones a las que la Constitución Nacional supedita el allanamiento de un domicilio o la apropiación de documentación privada y ello es aplicable tanto a los habitantes como a los legisladores o funcionarios públicos. Por ello, la norma citada significa crear por vía legislativa una inmunidad que solo puede ser sancionada por el Poder Constituyente pero nunca por el Congreso; caso contrario este poder podría ir extendiendo la inmunidad de allanamiento a cualquier cargo o funcionario a crearse por vía legislativa en el futuro, violando el principio de supremacía constitucional (art. 31) que solo ha consagrado esa prerrogativa al Poder Constituyente. Y ello es lo que entendió en forma reiterada la Corte Suprema de Justicia al afirmar que “dada la naturaleza de las inmunidades reconocidas por la Constitución Nacional para los miembros integrantes del Congreso, resulta claro que las mismas no podrían extenderse por una ley linealmente a supuestos no previstos por los constituyentes”, dado que “una ley de rango inferior no puede crear más inmunidades que las que contiene la Carta Magna; lo contrario implicaría crear inmunidades no instituidas por los constituyentes, otorgando una garantía de antejuicio que únicamente puede conferir la Ley Fundamental” (Fallos 320:2509) Todo ello sin dejar de señalar que la citada cláusula violenta igualmente la Constitución Nacional creando un fuero personal prohibido por el art. 16 CN, ya que mientras el domicilio de cualquier habitante puede ser allanado solo por orden judicial, el de los legisladores requeriría además la autorización de la respectiva Cámara en contra del principio de igualdad consagrado por el mismo artículo. Se advierte, una vez más, que el engendro jurídico creado por los legisladores que supimos conseguir no resiste el menos análisis desde el punto de vista constitucional.
c) Finalmente otras dos cláusulas de la misma ley resultan igualmente superfluas en el contexto legal vigente. Así ocurre con el inc. 1° en cuanto dispone que “El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad”. En tal sentido, la indagatoria supone la existencia de un proceso ya iniciado que, en el caso de los legisladores, sólo se paraliza para disponer el arresto posterior al desafuero; en tanto que en el de los funcionarios sujetos a “juicio político” supone necesariamente que ya se produjo su destitución por el Senado, y por ende, no sólo puede ser indagado sino también arrestado al carecer de fueros.
Y no menos innecesaria resulta la disposición del art. 5° según la cual, en el caso de la inmunidad de opinión, el Congreso rechazará in limine cualquier pedido de desafuero. Como se dijera, es el propio texto constitucional el que impide la promoción de acciones en este supuesto, ya que dicha inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto; “porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución en una de sus más substanciales disposiciones” (Fallos 1:300). Lo contrario significaría “abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las opiniones ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aún de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido”
Pareciera ser que los legisladores que supimos conseguir no conocen el texto constitucional y la jurisprudencia de la Corte, confundiendo los institutos del juicio político y el desafuero, no obstante lo cual quienes votaron esta insólita ley se auto elogiaron de su contenido el cual puede ser refutado sin obstáculos por un alumno avanzado de la carrera de abogacía que haya rendido Derecho Constitucional, aspecto que algunos legisladores abogados y que dicen ser expertos en esta materia parecen desconocer. Urge, por tanto, la decisión del Congreso tendiente a derogar una norma inconstitucional y contradictoria que crea inmunidades que la Constitución Nacional solo reserva al Poder Constituyente pero de manera alguna confiere al Poder Legislativo.
