Tal como es de conocimiento público, el Tribunal Oral Federal n° 2 integrado por los Dres. Jorge Gorini, Rodrigo Giménez Uriburu y Andrés Basso en la denominada “causa Vialidad ha dictado veredicto respecto a los imputados imponiendo distintas penas conforme a los delitos que fueran acreditados en la misma, así como dictando absoluciones en otros. De tal forma y en lo que aquí interesa, la actual vicepresidente Cristina Fernández de Kirchner ha sido condenada a la pena de seis años de prisión con más la accesoria de inhabilitación perpetua para el ejercicio de cargos públicos, por considerarla autora penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública. Y así, entre las distintas manifestaciones del oficialismo rechazando ese veredicto ha resurgido la idea de beneficiar a CFK con un indulto por parte del presidente de la República, si bien ese recurso en este momento y conforme se explicará, no es viable conforme al texto constitucional.
1° Con su fina y despiadada ironía, Ambrose Bierce define al término indultar como “remitir una pena y devolver al acusado a una vida criminal. Agregar a la fascinación del crimen la tentación de la ingratitud”. Es así que el poder de perdonar en los antiguos regímenes monárquicos no se encontraba diferenciado y era ejercido por el rey en forma discrecional e ilimitada; en tanto en los sistemas políticos modernos es dable distinguir distintos mecanismos de perdón, confiados a diversos detentadores del poder, entre los que cabe considerar la amnistía, el indulto y la conmutación.
a) La Constitución Nacional atribuye al Congreso la facultad de “conceder amnistías generales” (art. 75 inc. 20). El término amnistía proviene de “amnestia” que significa olvido respecto de un delito y se trata de una medida política de alcance general, que no se refiere a un delincuente concreto o a un hecho determinado, sino que abarca a todos los delitos de un cierto tipo legal cometidos en un periodo dado; tiene más en cuenta los hechos que los individuos y los reputa inocentes y por tanto extingue la acción y la pena; su objetivo es la pacificación entre los habitantes y puede dictarse en cualquier etapa del proceso e incluso antes de él.
b) El mismo texto constitucional en el art. 99 inc. 5° faculta al Poder Ejecutivo a “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente”, excepto en los casos de juicio político. De tal forma, el indulto no tiene por finalidad hacer desaparecer el carácter delictuoso del hecho, ni borrar la pena, sino solamente dispensar de su cumplimiento a un delincuente determinado y acerca de un hecho concreto; lo cual supone que su ejercicio sólo puede tener lugar después de un pronunciamiento dictado por autoridad competente en el marco de un proceso individual y respecto a un delito concreto. No se persigue con esta medida ningún fin general de pacificación, incompatible con su naturaleza individual y selectiva, sino que sólo alcanza a quien sometido a juicio haya sido objeto de condena firme pasada en autoridad de cosa juzgada. En síntesis: en la amnistía se extingue toda responsabilidad penal o civil y para las personas beneficiadas es como si nunca hubieran cometido el delito al desaparecer todo antecedente penal; en tanto que en el indulto la persona sigue siendo culpable por lo cual no se borra ni el delito ni la pena, sino que simplemente se lo dispensa del cumplimiento de la misma.
c) Finalmente, la conmutación es una medida que solía adoptarse en ocasión de fechas patrias o religiosas y con referencia a delitos de menor gravedad y que según dijera la Corte en el caso “Solís”, significa el perdón parcial de una pena, al reemplazarla por otra más benigna, siendo una medida general que modifica y disminuye los efectos de las condenas por la comisión de delitos y sobre la base de hipótesis abstractas, por lo que importa un típico acto de legislación; el que así considerado se asimila a la amnistía en cuanto a su naturaleza, ya que ambas suponen el ejercicio de una facultad de legislación. No obstante, se diferencian por cuanto mientras la amnistía extingue no sólo la pena sino también la acción penal, la conmutación sólo alcanza parcialmente a la pena (Fallos 308:1298).
2° Siempre nos hemos manifestado contrarios a esta atribución presidencial, que si bien es un resabio de las épocas en que el monarca ejercía la plenitud del poder, no es posible sostener su ejercicio en el estado moderno de derecho, en el cual el marco de competencias de cada poder se encuentra constitucionalmente delimitado y sin que, por ninguna circunstancia, sea dable que órgano alguno tenga potestad para revisar una sentencia judicial, rodeada de las garantías que la misma Ley Fundamental asegura a todos los habitantes (art.18 C.N) Y a pesar que la propia Constitución en su art. 109 veda al Presidente “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, lo cierto es que a través de medidas como el indulto o la conmutación de penas el titular del Ejecutivo continúa interviniendo en una órbita que le es ajena, modificando decisiones del Poder Judicial pasadas en autoridad de cosa juzgada. Lo cierto es que, cualquiera sea el reparo que pueda formularse a estas atribuciones del Poder Ejecutivo, mientras no sean suprimidas mediante una reforma constitucional se encuentran plenamente vigentes.
3° Tal como se desprende del art. 99 inc. 5° C.N ya citado, el mismo condiciona el ejercicio de esta prerrogativa a los siguientes requisitos: a) que exista una sentencia firme que contenga una pena; b) que se trate de un delito sometido a la jurisdicción federal, ya que si así no fuera, ello sería resorte exclusivo de las autoridades provinciales que gozan de similares poderes; c) que medie con carácter previo, un informe del tribunal interviniente en la causa, el que reviste una naturaleza esencial, como elemento necesario para que el presidente pueda conceder o negar el indulto, en base a lo informado por dicho órgano; y d) que no se refiera a los funcionarios pasibles del denominado juicio político, quienes están expresamente excluidos de este beneficio. De lo analizado se desprende que la facultad de indultar o conmutar penas es privativa del presidente y en principio la misma no puede ser dejada sin efecto por ninguno de los otros dos poderes. En tal sentido, la jurisprudencia de los EE.UU. tiene dicho que el poder del presidente no está sujeto al control legislativo. El Congreso no puede limitar el efecto de su perdón, ni excluir de su ejercicio clase alguna de delincuentes. La benigna prerrogativa de piedad depositada en él, no puede ser limitada por ninguna restricción legislativa (Ex parte Garland, 4 Wall 333; 1867). Y tampoco un decreto de indulto puede, en principio, ser revisado por el Poder Judicial ya que cumplidas las exigencias del art.99 inc.5° la atribución presidencial en materia de indulto y conmutación, es privativa del Poder Ejecutivo y el ejercicio que de ella haga no implica violación alguna del principio de igualdad ni puede ser objeto de revisión judicial sobre esa base, como lo decidiera la propia Corte (Fallos 220:730) De allí que únicamente cabría al Poder Judicial ejercer el control de constitucionalidad acerca de un indulto, cuando faltaren algunos de los requisitos ya enunciados por lo cual la conclusión sería: 1° como regla, la imposibilidad de control judicial de una potestad atribuida con exclusividad al Poder Ejecutivo; y 2° como excepción, la posibilidad de revisión judicial en los casos en que el presidente no hubiere dado cumplimiento a los recaudos a los que la propia norma subordina esa atribución, como sucedería si el presidente hubiera concedido un indulto por un delito ajeno a la jurisdicción federal o si lo hubiera otorgado sin contar con el previo informe del tribunal (Fallos 136:224).
4° No obstante lo analizado, en nuestro pasado reciente tanto el Poder Legislativo como el Judicial han violado estas premisas al anular decretos de indultos y conmutación de penas; e inclusive, el propio Poder Ejecutivo ha sustituido al Congreso disfrazando de indulto una verdadera amnistía (leyes de Obediencia Debida y Punto Final, entre otras). Así ocurrió cuando el entonces presidente Carlos S. Menem dictó el decreto 1002/89 por el cual indultó a numerosas personas; y es que precisamente por lo ya señalado, la citada norma no lo fue en forma individual para un sujeto determinado y respecto a un hecho igualmente concreto, sino que abarcó a 38 personas y por diversas causales. Siendo así, resulta indudable que, bajo esta óptica, tanto por el número de personas beneficiadas como por los fundamentos de la medida, hubiera sido posible articular la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, al haber invadido el Poder Ejecutivo la esfera que en materia de amnistías la Ley Fundamental reserva en el art. 75 inc. 20 al Congreso, justamente por cuanto el caso no podría ser considerado materia no justiciable (political question).
5° Finalmente, cabe señalar que en el caso de la vicepresidente actual, el indulto tampoco sería procedente por los siguientes motivos:
a)En primer término por cuanto como se analizara, el indulto no hace desaparecer el carácter delictuoso del hecho, ni borrar la pena, sino solamente dispensar de su cumplimiento a un delincuente determinado y acerca de un hecho concreto; lo cual supone que haya existido un proceso en el cual se haya dictado una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada que fije una pena; y precisamente en el caso de la vicepresidente, al día de hoy dicha sentencia para quedar firme requiere su confirmación por el Tribunal de Casación así como por la Corte Suprema de Justicia -la cual no tiene plazos para expedirse- , todo lo que insumiría un plazo no menor a dos años. Debe destacarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue variando su criterio: así en los casos “Ibáñez” y “Aquino” admitió que el beneficio se aplicara a personas aún sometidas a proceso; en tanto que en los precedentes “Luengo” e Yrigoyen” sostuvo que el indulto solo podía conferirse a quien ya tuviera sentencia firme imponiendo una pena, criterio que es el receptado actualmente tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.
b) En el supuesto en que tal sentencia quedara firme mientras desempeña su actual cargo de vicepresidente, para proceder a su arresto dado que cuenta con fueros sería menester someterla a juicio político, esto es, el procedimiento en el cual la Cámara de Diputados ante la solicitud de un juez y con dos tercios de voto formulara la acusación en su contra, en tanto el Senado con igual mayoría procediera a juzgarla y eventualmente separarla de su cargo, pudiendo asimismo inhabilitarla para el ejercicio de cargos políticos (arts. 53; 59 y 60 C.N) Por tal motivo, y al haber sido removida por juicio político, ello igualmente le impediría ser beneficiaria de un indulto por así prohibirlo el art. 99 inc.5° ya citado.
c) Y tampoco procedería el indulto de la citada funcionaria ya que habiendo sido condenada por enriquecimiento indebido, el art. 36 C.N dispone que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas…Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos” De allí que como entiende Bidart Campos el hecho de no existir una norma prohibitiva de la amnistía, el indulto o la conmutación, no implica que los responsables de esos delitos puedan ser beneficiarios de una amnistía toda vez que los órganos constituidos (en este caso, el Congreso) carecen de competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales y lo único que les cabe es fijar el monto de las penas correspondientes, pero no hacer desaparecer un delito creado por la propia Constitución que al mismo tiempo reenvía al art. 29 del mismo texto que prevé la pena de traición a la patria la que se encuentra incluida en el Código Penal.
Por todo lo expuesto cabe concluir en que:
a)Si bien la vicepresidente ha sido condenada a cumplir una pena, la misma no puede hacerse efectiva hasta tanto la sentencia no quede firme con autoridad de cosa juzgada luego de ser eventualmente confirmada por las instancias de Casación y de la Corte Suprema de Justicia, lo cual se estima no ocurrirá sino hasta dentro de dos años.
b) Siendo así, la vicepresidente no tiene actualmente ningún impedimento que la proscriba para postularse como candidata para las elecciones del próximo año, tal como se viene alegando falazmente desde el oficialismo. Así, de postularse para presidente de la República o senadora nacional por la provincia de Buenos Aires, de resultar triunfante en alguna de esas categorías, podría ocupar el primer cargo, por el periodo de 4 años y de quedar firme la sentencia durante ese lapso para hacer efectiva la pena de prisión, sería menester someterla a un juicio político con el voto de los dos tercios de ambas cámaras del Congreso para destituirla; mientras que si fuera senadora y durante su periodo de seis años la sentencia se confirmara, el juez interviniente debería requerir el desafuero por parte del Senado para removerla. Todo ello sin perjuicio que de ser así removida, y dado que a esa época superaría la edad de 70 años, podría cumplir solo arresto domiciliario.
Una eventual reforma constitucional debería suprimir las atribuciones de indulto y conmutación de penas ya que el Estado de Derecho no puede seguir manteniendo en sus textos constitucionales, resabios monárquicos que en la práctica implican la injerencia de los poderes políticos en el Poder Judicial, quebrantando el principio de división de poderes, uno de los pilares del sistema republicano.
