En nuestra anterior nota sobre este tema sostuvimos, en primer término, que para la Iglesia Católica el aborto no es una cuestión de fe, siendo que inclusive durante mucho tiempo no se lo consideró como un homicidio, y que cuando esa postura varió tampoco se la justificó desde la fe, sino exclusivamente desde el punto de vista científico.
E igualmente analizamos el plexo normativo integrado por la Constitución Nacional, los diversos tratados incorporados a la misma y el Código Civil y Comercial, concluyendo en que no solo el derecho a la vida se encuentra reconocido en nuestro sistema sino que la misma comienza desde la concepción en el seno materno. Por tanto y despejados estos dos aspectos, solo resta en cuanto al marco normativo, analizar el Código Penal para saber por qué el aborto es punible en nuestro país.
1° El Código Penal argentino: El Código Penal argentino en su art. 85, pena el aborto ya que en consonancia con el art. 19 del Código Civil y los tratados internacionales receptados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. se considera que la vida comienza desde la concepción en el seno materno, y de allí que el aborto sea considerado como delito contra la vida. Pero a continuación el art. 86 del mismo código, dispone que no será punible el practicado por médico diplomado, en dos casos: a) si se ha hecho -con el consentimiento de la mujer embarazada- para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si dicho peligro no puede ser evitado por otros medios; y b) con el consentimiento de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
Ante todo debe tenerse presente que no es lícito afirmar que el Código Penal “autoriza” el aborto, pues ello sería como pretender que el mismo código igualmente justifica el homicidio o la violación, lo cual conlleva un contrasentido. El aborto es, siempre, un delito y por tanto, ningún juez puede autorizarlo, pues sería como requerir autorización judicial para cometer un homicidio o un robo. La norma en comento, sin dejar de reconocer que se trata de un delito contra la vida (art. 85), se limita a declarar no punible a quien lo cometa en los dos supuestos ya señalados. En cuanto a la primera causal, no hay controversia y el supuesto es similar al de quien mata a otro en legítima defensa, en el cual el derecho a proteger la propia vida y el deber de no dañar la del otro resultan, aparentemente, difícilmente conciliables, pero que la ley tampoco declara punible.
Y respecto a la segunda causal, la inclusión de la figura de la mujer “idiota o demente”, sólo obedece a motivos puramente racistas tomados de otras legislaciones donde se procuraba mantener la pureza de la raza y que, como tal, no sólo resulta discriminatoria sino harto peligrosa, ya que igualmente podría conducir a eliminar a ciegos, sordos, mudos y deficientes mentales. Lamentablemente la historia recuerda los genocidios y holocaustos que bajo tales pretextos tuvieran lugar en la Alemania nazi. Pero ello supone además la falacia de admitir que una persona distinta como lo es el representante legal de la mujer violada pueda disponer del cuerpo de otro, totalmente independiente y distinto como lo es la creatura humana desde su concepción. En resumen: el Código Penal vigente solo declara no punible el aborto cuando peligra la salud o la vida de la madre, y en el caso de violación -no de cualquier mujer- sino solo de quien padezca una deficiencia mental.
Al respecto cabe señalar que el primitivo art. 141 del Código Civil, consideraba dementes a quienes se encontraren en estado habitual de manía o imbecilidad. Como explica Salvat la manía es “el desorden o desarreglo general de las facultades mentales, acompañado de una exaltación de la personalidad”; la demencia, es “el simple desorden o desarreglo de las facultades mentales”; en tanto que “la imbecilidad o idiotismo es el debilitamiento completo de ellas que impide toda concepción de ideas”. Actualmente el nuevo Código Civil y Comercial ha suprimido estas calificaciones (arts.31 a 50) pero cualquiera sea el grado de la enfermedad, es necesaria la declaración judicial de incapacidad o inhabilidad para que la persona comprendida en el inciso 2° del art. 86 no sea punible.
2° El caso “F.A.L”: Los defensores del proyecto de aborto suelen esgrimir en su apoyo el caso “F.A.L” en el cual la Corte Suprema de Justicia lo único que hizo fue confirmar la inimputabilidad del aborto en caso de violación, si bien dándole una extensión distinta. En efecto: el Alto Tribunal, produjo un fallo reñido con el principio de separación de poderes, ya que erigiéndose como “legislador” creó un “nuevo inciso” para el art. 86 del Código Penal haciendo una interpretación “amplia” del segundo supuesto y en virtud de la cual crea otro caso no punible cual es el del aborto de cualquier mujer violada, siendo que el mismo Tribunal reconoce que podrán darse “casos fabricados”, ya que al no exigirse prueba alguna, basta que la mujer alegue que fue “violada” para que el aborto no sea punible. Es decir que según la Corte el aborto no es punible conforme al art. 86 en 3 casos: a)cuando está en peligro la vida o la salud de la madre; b)cuando se trata de la violación de una mujer incapaz o inhabilitada, a través de su representante; y c)cuando cualquier mujer es violada bastando su sola declaración.
3° El proyecto a sancionarse: El proyecto de ley que debatirán las cámaras del Congreso, en principio, mantiene los casos de inimputabilidad del art. 86 del C.Penal, esto es: a) si el embarazo fuere producto de una violación (suprimiendo toda referencia a la situación de incapacidad o no de la mujer tal como en el caso “F.A.L”) y b) si estuviere en riesgo la vida o la salud integral de la mujer. Pero además por el art. 1° determina que toda mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo hasta las 14 semanas de gestación, es decir, que en este supuesto no estamos en presencia de un ilícito o una excepción al delito de aborto, sino que se trata de un derecho. Asimismo, se modifica el art. 86 del C.Penal, incorporando un párrafo que en consonancia con el ya citado art. 1° determina que “No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce inclusive del proceso gestacional”.
a) En primer lugar, el proyecto de despenalización del aborto supone eliminar el art. 85 permitiendo así que en cualquier caso una mujer decida interrumpir su embarazo dentro de las primeras 14 semanas sin que ello sea delito y acarree consecuencia alguna. El tema es que la futura norma y las que también se modificarán, al igual que las actuales, están consagradas en leyes nacionales que de tal manera contrarían abiertamente a los tratados y pactos internacionales ya citados que revisten un rango superior a las leyes y que gozan de jerarquía constitucional, por todo lo cual, la futura normativa no resistiría un test de constitucionalidad por parte del Poder Judicial al haberse violentado el principio de supremacía consagrado por los art. 31 y 75 inc. 22 C.N.
b) Pero amén de todo ello, entendemos que también el art. 86 del Código Penal resulta inconstitucional frente al valor prioritario que en el orden jurídico nacional revisten los tratados internacionales, con base en el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental, que a partir de la reforma de 1994, dispone que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, con lo cual la pirámide jurídica emergente del art. 31, la encabeza la Constitución Nacional; luego los tratados internacionales; y finalmente las leyes nacionales. Por tanto, y siendo el Código Penal una ley sancionada por el Congreso se encuentra jerárquicamente subordinada a los tratados internacionales, de lo cual a su vez se sigue, que la norma del art. 86 del Código Penal, en cuanto declara la inimputabilidad del aborto en las condiciones que la cláusula prevé, resulta contraria a los tratados internacionales analizados y, por ende, debe entenderse que ha quedado derogada por oponerse a una norma constitucionalmente superior.
c) De esta manera, el proyecto a sancionarse considera al aborto desde tres ángulos: 1)como delito no imputable, en los dos casos del hoy art. 86 del Código Penal, esto es, peligro para la vida o la salud integral de la madre y violación de cualquier mujer; 2)como derecho en el caso de aborto sin invocación de causa alguna dentro de las primeras 14 semanas del embarazo; y 3)como delito, a partir de la semana 15, pero reduciendo notoriamente la pena e incluso facultando al juez a dejarla en suspenso si las circunstancias hicieren excusable la conducta; es decir, que en la práctica el derecho de la madre para matar al ser vivo que no forma parte de su cuerpo sino que lo lleva en su vientre -pues no otra cosa es al aborto, llámeselo como se lo quiera llamar- podrá tener lugar en cualquier momento del embarazo y por cualquier motivo.
d)Por todo ello es que anticipáramos que el fallo “F.A.L” no sirve de sustento para el caso del aborto practicado hasta la semana 14 (derecho) o el que ocurra a partir de la semana 15 (delito) ya que en ninguno de estos dos supuestos se está en presencia de una violación, único hecho considerado por la Corte en ese fallo Es más: dichos casos –y de haberse sancionado la ley tal como estaba redactada en 2018- hubieran podido llevar a la Corte a declarar la inconstitucionalidad de la misma por violentar los tratados internacionales que tienen jerarquía superior a las leyes y que garantizan la vida desde la concepción. En síntesis: en “F.A.L” la Corte solo decidió que la despenalización del aborto en el caso de cualquier mujer violada es constitucional, lo cual supone que a pesar de haberse cometido un delito, el Estado no perseguirá penalmente ni impondrá pena alguna a quien lo haya cometido.
Por el contrario el proyecto en debate procura legalizar el derecho al aborto, -su objeto es el derecho de interrumpir voluntariamente el embarazo- es decir, que el propio Estado admite la existencia de un derecho brindando incluso la asistencia para que el mismo pueda tener lugar. En la despenalización, el delito sigue existiendo como tal pero no es punible, en tanto en la legalización deja de ser delito para convertirse en derecho.
