“¡Qué bruto tiene que ser el Alcalde de mi pueblo para mandar en nosotros que somos más brutos que él!” -copla anónima española-
El Poder Ejecutivo ha enviado al Senado un proyecto de ley mediante el cual pretende que el Congreso le delegue facultades extraordinarias en materia de pandemia y de cuyo articulado se desprende con claridad que la eventual ley no soportaría un test de constitucionalidad, no solo por cuanto el Congreso no tendría competencia en algunas medidas que procura delegar sino fundamentalmente por cuanto mediante una ley -hasta ahora fue un maratón de DNU- se pretende insistir en un avance sobre las autonomías provinciales y de la CABA, tema que la Corte Suprema de Justicia acaba de resolver en el conflicto planteado por la ciudad de Buenos Aires en torno al ámbito educativo. No obstante ello, y con una tozudez digna de mejor causa el oficialismo demuestra una vez más su ignorancia y falta de apego al sistema republicano.
1° Ante ese claro pronunciamiento judicial el PE ha solicitado al Congreso la delegación de facultades extraordinarias invocando la emergencia sanitaria provocada por la pandemia del Covid-19. Cabe recordar que el sistema de división de funciones entre los diversos detentadores del poder lleva a que cada uno de ellos tenga asignadas por la Ley Fundamental, competencias que les cabe ejercer en forma exclusiva y otras que es menester llevar a cabo en forma conjunta. De allí que no es dable a ninguno de los poderes asumir potestades conferidas a otro ni menos aún delegar las que le son propias. En tal sentido, el art. 29 claramente dispone que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna…”.
2° Es por ello que la reforma constitucional de 1994, en el art. 76 sentó el principio según el cual “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo…”, principio que responde al esquema recién señalado; pero a continuación consagró la excepción en dos supuestos: “…en materias determinadas de administración o de emergencia pública…” y sujetándola a los siguientes requisitos: a) sólo son viables en los asuntos de naturaleza administrativa y que siendo competencia del Congreso este delega en el Ejecutivo; y también en los supuestos en los cuales, decretada una situación de emergencia por parte del Congreso, este delega en el Ejecutivo el dictado de las normas tendientes a trasladar los efectos de dicha situación de excepción a las relaciones jurídicas particulares; b) en cualquiera de ambos casos, la delegación legislativa supone una transferencia temporal de atribuciones, razón por la cual el mismo acto de delegación debe determinar el plazo con que cuenta el Ejecutivo para poder ejercer esas facultades; c) también debe el Congreso fijar las bases dentro de las cuales el Ejecutivo procederá a dictar las normas en el marco de la actividad delegada; d) al vencimiento del plazo fijado, el Congreso reasume de pleno derecho las atribuciones delegadas, sin perjuicio de la validez de las situaciones jurídicas nacidas durante el lapso de vigencia de la delegación; y e) los reglamentos delegados deben ser refrendados por el jefe de gabinete de ministros y se encuentran asimismo sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente (art. 100 inc. 12)
3° El art. 2° del proyecto sostiene que su objeto es “establecer medidas sanitarias generales de prevención que se aplicarán en todo el país y disposiciones sanitarias locales y focalizadas de contención y disminución de contagios por COVID-19. Asimismo, tiene como objeto que los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Poder Ejecutivo Nacional, según el caso, adopten medidas sanitarias ante la verificación de parámetros epidemiológicos y sanitarios que se establecen en la presente ley, con el fin de mitigar la propagación del virus SARS-CoV-2 para prevenir y contener su impacto sanitario”. Y a continuación el art. 3° analiza los distintos parámetros para dividir el territorio según los índices de gravedad de la pandemia, en tanto que en el art. 4° se dispone que “Los Gobernadores y las Gobernadoras de las Provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictarán las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en la presente ley como delegados o delegadas del gobierno federal, conforme lo establece el artículo 128 de la Constitución Nacional. Ello, sin perjuicio de las medidas que deban adoptar las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias”.
4° Se señala aquí un error garrafal y que revela una supina ignorancia constitucional, cual es sostener que los gobernadores provinciales son “delegados” del gobierno federal y citando en su apoyo el art. 128 de la C.N. En efecto: la citada cláusula dispone que “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. Sostener que dichos mandatarios provinciales sean considerados como “delegados” del gobierno federal sería lo mismo que pretender variar el sistema federal adoptado y reemplazarlo por un régimen unitario en el cual las provincias son meras divisiones territoriales y quienes las gobiernan meros delegados o representantes designados por el gobierno central. Por el contrario, en nuestro sistema federal las provincias son autónomas; se dictan sus propias constituciones; sancionan todas sus leyes; se rigen por sus instituciones y eligen a sus propias autoridades, razón por la cual los gobernadores no son delegados del gobierno central.
5°) Para cumplir con uno de los requisitos exigidos por el art. 76 C.N cual es el de fijar las bases de la delegación de facultades en el P.E., el art. 4° sienta estas dos: “1. Adopción de medidas razonables, temporarias y oportunas para proteger la vida y la salud pública en relación con la pandemia por COVID-19; 2. Creación de condiciones para el acceso a la atención y asistencia médica adecuada de las personas afectadas de COVID-19”. Y a partir de allí, el proyecto fija medidas sanitarias individuales (higiénicas y de distanciamiento) así como la suspensión de diversas actividades, fijando 4 zonas territoriales a saber: de bajo riesgo; mediano riesgo; alto riesgo y de alarma epidemiológica y sanitaria, estableciendo para cada una de ellas diversas y crecientes restricciones por zonas y horarios (arts. 13 a 20). Y en el art. 21 y no obstante lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia se dispone que “En los Aglomerados, Departamentos o Partidos que se encuentren en situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria queda suspendido el dictado de clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades”
6° En primer término se señala que un gran número de las restricciones y demás medidas que se pretenden delegar en el P.E. no pertenecen al Congreso por lo cual mal puede delegarlas por un principio elemental del derecho -público o privado- según el cual nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso del que goza. Ello solo invalidaría gran parte de las medidas que se delegarían en el P.E por no ser atribuciones que la Ley Fundamental confiera al Congreso y que por ende resultarían inconstitucionales al violentar las autonomías provinciales y de la CABA. Igual razonamiento cabe en todas aquellas cláusulas que delegan facultades y medidas restrictivas en cabeza de los gobernadores y del jefe de la CABA, por dos razones: la primera, por cuanto la delegación del Congreso solo puede ser efectuada al P.E pero no habilita a que, a su vez, éste pueda subdelegar tales atribuciones en otros órganos; y la segunda, porque aun cuando así no fuera, tampoco podría el Congreso invadir la esfera de esos distritos delegándoles a través del P.E. las atribuciones que en el marco de sus respectivas autonomías caben a todas las provincias y a la CABA.
7° En cuanto al restante requisito que hace a la viabilidad de la delegación legislativa, esto es, la fijación del plazo dentro del cual el P.E. ejercerá las funciones delegadas por el Congreso, en algunos artículos que fijan restricciones y medidas no se establece plazo alguno de vigencia, tal como ocurre con el art. 6° (actividades suspendidas en todo el territorio) o con el art. 17 (circulación nocturna de 0 a 6 hs.). Y si bien en otros se fijan plazos de 21 días (arts. 14, 15, 20 y 23) se establece que antes de finalizar dichos plazos se realizará una evaluación de los resultados obtenidos y si fuere necesario se podrá continuar con las medidas por un nuevo plazo de 21 días, con lo cual, en definitiva, se brinda al P.E. un cheque en blanco para poder seguir adoptando decisiones sin límite temporal alguno, contradiciendo lo exigido por el art. 76 de la C.N. No obstante, el art. 31 declara que la ley que se sancione regirá mientras se encuentre vigente la emergencia pública en materia sanitaria según DNU 260/2020 el cual fuera modificado por DNU 167/2021 prorrogando la vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021, plazo irrazonable y excesivo que desvirtúa el espíritu del art. 76 de la C.N.
8° Finalmente, el proyecto vuelve a suspender el dictado de las clases presenciales en todo el territorio hasta el 31 de diciembre de este año, violando una vez más las autonomías provinciales y de la CABA tal como lo sostuviera en fecha reciente la Corte, al sostener que el DNU que la CABA cuestionaba “no constituye el ejercicio de potestades constitucionales que le competen a las autoridades federales, sino que vulnera atribuciones y potestades propias de la autonomía política reconocida por la Constitución Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Y en un párrafo que parece desconocer el gobierno se dijo que “aun en el supuesto hipotético en que el contenido material de la regulación en estudio se instrumente mediante una ley formal del Congreso Nacional, la conclusión a que arriba el Tribunal en torno a la vulneración de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires se mantendría incólume”. Finalmente, el fallo dejó en claro que la existencia de una emergencia “no es una franquicia para ignorar el derecho vigente. La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible…ya que la misma “no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado”
La reforma constitucional de 1994 significó la imposición de dos tipos de límites a la autonomía funcional del Congreso, ambos en favor del P.E., como lo son los DNU y la delegación legislativa. En una primera lectura pareciera que ello no es así, pues el art. 76 dispone que: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”; en tanto el 99. Inc.3° claramente establece que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
Pero los DNU han sido dictados en forma abusiva estando en sesiones el Congreso el cual podría haber sancionado la legislación requerida la que luego podría ser reglamentada por el P.E. mediante decretos; en tanto esta delegación legislativa se da igualmente con un Congreso en sesiones que también podría haber aprobado la ley necesaria en lugar de delegar, con serios reparos de inconstitucionalidad, atribuciones por un plazo de siete meses.
Esta autofujimorización del Congreso lleva a pensar que son los propios legisladores que supimos conseguir quienes reputan su actividad como no esencial dentro del sistema republicano el que, al parecer, podría seguir funcionando con un Congreso cerrado.
