“¿Qué costo político debería pagar el Poder Ejecutivo por liberar a un sujeto cuya culpabilidad fue confirmada en todas las instancias, incluida la Corte Suprema de Justicia?” es una de las preguntas que se plantea el constitucionalista bahiense frente a esta situación que ha ganado el centro de la opinión pública.
En el marco de la campaña en pro de la impunidad judicial de los condenados y procesados funcionarios de los anteriores gobiernos kirchneristas, hace tiempo que personajes periféricos como D’Elía, Bonafini y otros de similar laya, vienen pregonando la necesidad de indultar a numerosos sujetos tales como Boudou o Milagro Sala e inclusive a la propia Cristina Fernández de Kirchner, lo cual -en este caso- sería constitucionalmente imposible por cuanto la nombrada no ha sido aún condenada en ninguna de las varias causas que se le siguen.
Ahora, aparece otro personaje, el juez prostibulario que también reclama como única solución el indulto de su amigo Boudou, condenado con sentencia firme en todas las instancias. Frente a ello, el presidente Alberto Fernández se ha manifestado contrario al indulto sosteniendo que si se quiere beneficiar a procesados se debería recurrir a una amnistía cuya decisión cabe al Congreso.
1° El poder de perdonar en los antiguos regímenes monárquicos no se encontraba diferenciado y era ejercido por el rey en forma discrecional e ilimitada; en tanto en los sistemas políticos modernos es dable distinguir distintos mecanismos de perdón, confiados a diversos detentadores del poder, entre los que cabe considerar la amnistía, el indulto y la conmutación.
a) La Constitución Nacional atribuye al Congreso la facultad de “conceder amnistías generales” (art. 75 inc. 20). El término amnistía proviene de “amnestia” que significa olvido respecto de un delito y se trata una medida política de alcance general, que no se refiere a un delincuente concreto o a un hecho determinado, sino que abarca a todos los delitos de un cierto tipo legal cometidos en un período dado; tiene más en cuenta los hechos que los individuos y los reputa inocentes y por tanto extingue la acción y la pena; su objetivo es la pacificación entre los habitantes y puede dictarse en cualquier etapa del proceso e incluso antes de él. Debe tenerse presente que el art. 36 de la C.N. dispone que “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinan para ocupar cargos o empleos públicos”. De allí que como entiende Bidart Campos el hecho de no existir una norma prohibitiva de la amnistía, el indulto o la conmutación, no implica que los responsables de esos delitos puedan ser beneficiarios de una amnistía toda vez que los órganos constituidos (en este caso, el Congreso) carecen de competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales y lo único que les cabe es fijar el monto de las penas correspondientes pero no hacer desaparecer un delito creado por la propia Constitución que al mismo tiempo reenvía al art. 29 del mismo texto que prevé la pena de traición a la patria la que se encuentra incluida en el Código Penal.
b) El mismo texto constitucional en el art. 99 inc. 5° faculta al Poder Ejecutivo a “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente”, excepto en los casos de juicio político. De tal forma, el indulto no tiene por finalidad hacer desaparecer el carácter delictuoso del hecho, ni borrar la pena, sino solamente dispensar de su cumplimiento a un delincuente determinado y acerca de un hecho concreto; lo cual supone que su ejercicio sólo puede tener lugar -según lo entendemos- después de un pronunciamiento dictado por autoridad competente en el marco de un proceso individual y respecto a un delito concreto. No se persigue con esta medida ningún fin general de pacificación, incompatible con su naturaleza individual y selectiva, sino que sólo alcanza -según lo entendemos- a quien sometido a juicio haya sido objeto de condena firme pasada en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, debe destacarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue variando su criterio y luego de admitir que el mismo sólo podía conferirse a quien ya estuviera cumpliendo una sentencia firme (casos “Luengo” e “Yrigoyen”) permitió que igualmente el beneficio se aplicara a personas aún sometidas a proceso y sin sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (casos “Ibañez” y “Aquino”). En síntesis: en la amnistía se extingue toda responsabilidad penal o civil y para las personas beneficiadas es como si nunca hubieran cometido el delito al desaparecer todo antecedente penal; en tanto que en el indulto la persona sigue siendo culpable por lo cual no se borra ni el delito ni la pena, sino que simplemente se lo dispensa del cumplimiento de la misma.
c)Finalmente, la conmutación es una medida que solía adoptarse en ocasión de fechas patrias o religiosas y con referencia a delitos de menor gravedad y significa el perdón parcial de una pena, al reemplazarla por otra más benigna, siendo una medida general que modifica y disminuye los efectos de las condenas por la comisión de delitos y sobre la base de hipótesis abstractas, por lo que importa un típico acto de legislación; el que así considerado se asimila a la amnistía en cuanto a su naturaleza, ya que ambas suponen el ejercicio de una facultad de legislación. No obstante, se diferencian por cuanto mientras la amnistía extingue no sólo la pena sino también la acción penal y su dictado cabe al Congreso, la conmutación sólo alcanza parcialmente a la pena y es resorte del presidente.
2° Siempre nos hemos manifestado contrarios a esta atribución presidencial, que si bien es un resabio de las épocas en que el monarca ejercía la plenitud del poder, no es posible sostener su ejercicio en el estado moderno de derecho, en el cual el marco de competencias de cada poder se encuentra constitucionalmente delimitado y sin que, por ninguna circunstancia, sea dable que órgano alguno tenga potestad para revisar una sentencia judicial, rodeada de las garantías que la misma Ley Fundamental asegura a todos los habitantes. Y a pesar que la propia Constitución en su art. 109 veda al Presidente “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, lo cierto es que a través de medidas como el indulto o la conmutación de penas el titular del Ejecutivo continúa interviniendo en una órbita que le es ajena, modificando decisiones del Poder Judicial pasadas en autoridad de cosa juzgada.
De allí que hemos propiciamos -ante una futura reforma constitucional- su eliminación, lisa y llana. No obstante, y a pesar de los reparos que sostenemos, la facultad de indultar se encuentra actualmente vigente y, asimismo, cualquiera sea el alcance de esta atribución en torno al momento en que ella puede ser ejercida, lo cierto es que la misma no es susceptible de revisión legislativa, ni tampoco judicial.
a) La jurisprudencia de los EE.UU. tiene dicho que el poder del presidente no está sujeto al control legislativo. El Congreso no puede limitar el efecto de su perdón, ni excluir de su ejercicio clase alguna de delincuentes. La benigna prerrogativa de piedad depositada en él, no puede ser limitada por ninguna restricción legislativa (Ex parte Garland, 4 Wall 333; 1867).
b) Tampoco un decreto de indulto puede ser objeto de revisión por parte del Poder Judicial, frente a la cláusula del art. 99 inc. 5° de la Constitución, en cuanto condiciona el ejercicio de esta prerrogativa a los siguientes requisitos: a) que se trate de un delito sometido a la jurisdicción federal, ya que si así no fuera, ello sería resorte exclusivo de las autoridades provinciales que gozan de similares poderes; b) que medie con carácter previo, un informe del tribunal interviniente en la causa, el que reviste una naturaleza esencial, como elemento necesario para que el presidente pueda conceder o negar el indulto, en base a lo informado por dicho órgano; c) que no se refiera a los funcionarios pasibles del denominado juicio político, quienes están expresamente excluidos de este beneficio; y d) luego de la reforma de 1994, tampoco a quienes se encuentren incursos en los hechos mentados por el art. 36 de la Constitución, esto es, a los que atenten contra el orden constitucional y el sistema democrático y a los que, como consecuencia de esos actos, usurpen funciones de las autoridades nacionales o provinciales.
c) Por ello, entendemos que cumplidas estas únicas exigencias, la atribución presidencial en materia de indulto y conmutación, es privativa del Poder Ejecutivo y el ejercicio que de ella haga no implica violación alguna del principio de igualdad ni puede ser objeto de revisión judicial sobre esa base. De tal forma, pensamos que únicamente cabría al Poder Judicial ejercer el control de constitucionalidad acerca de un indulto, cuando faltaren algunos de los requisitos ya enunciados, como podría ser la omisión del previo informe del tribunal de la causa tal como lo señalara la Corte Suprema de Justicia (Fallos 136:224)
3°No obstante lo analizado, en nuestro pasado reciente tanto el Poder Legislativo como el Judicial han violado estas premisas al anular decretos de indultos y conmutación de penas; e inclusive, el propio Poder Ejecutivo ha sustituido al Congreso disfrazando de indulto una verdadera amnistía (leyes de Obediencia Debida y Punto Final, entre otras). Así ocurrió cuando el entonces presidente Carlos S. Menem dictó el decreto 1002/89 por el cual indultó a numerosas personas; y es que precisamente por lo ya señalado, la citada norma no lo fue en forma individual para un sujeto determinado y respecto a un hecho igualmente concreto, sino que abarcó a 38 personas y por diversas causales, señalándose en sus fundamentos que el mismo era “una más entre las muchas medidas que el gobierno nacional, sacrificando convicciones obvias, legítimas e históricas, está dispuesto a propiciar para lograr la pacificación de la República”. Siendo así, resulta indudable que, bajo esta óptica, tanto por el número de personas beneficiadas como por los fundamentos de la medida, hubiera sido posible articular la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, al haber invadido el Poder Ejecutivo la esfera que en materia de amnistías la Ley Fundamental reserva en el art. 75 inc. 20 al Congreso, justamente por cuanto el caso no podría ser considerado materia no justiciable (political question).
4° Cualquiera sea la decisión que se adopte, lo cierto es que el Estado de Derecho no puede seguir manteniendo en sus textos constitucionales, resabios monárquicos que en la práctica implican la injerencia de los poderes políticos en el Poder Judicial, quebrantando el principio de división de poderes, uno de los pilares del sistema republicano. Un ejemplo reciente ha ocurrido en los EE.UU cuando el ex presidente Donald Trump a escasas horas de dejar el cargo, benefició con indultos y conmutaciones de pena a más de un centenar de funcionarios de su gobierno, entre quienes se encuentran su ex jefe de campaña, Stephen Bannon, procesado por defraudación en la construcción del muro que quiso separar a EE.UU de México, así como a numerosos delincuentes comunes, a todos los cuales se le suman un número impreciso de similares medidas adoptadas en el último mes de su gestión.
En nuestro caso, si por ejemplo, Amado Boudou -no obstante lo dicho por el presidente cuyas contradicciones verbales no permiten distinguir verdad de falacia- fuera indultado, ¿qué costo político debería pagar el Poder Ejecutivo por liberar a un sujeto cuya culpabilidad fue confirmada en todas las instancias, incluida la Corte Suprema de Justicia?. Y si el Congreso dispusiera una amnistía, ¿cómo harían los legisladores que supimos conseguir para reunir a un delincuente ya condenado como Boudou por los hechos que se le imputan, con Milagro Sala, Cristina Fernández de Kirchner, Julio De Vido o Ricardo Jaime, acusados por la supuesta comisión de delitos diferentes, contrariando la esencia de la amnistía? En ambos supuestos, la solución que se adopte no será inocua en un año electoral.
