“A la pena nadie está obligado hasta ser condenado” (P. Vitoria)
Desde hace un tiempo, se pretende instalar en los medios y con miras en las elecciones generales de 2027, la posibilidad que la ex presidente Cristina Fernández de Kirchner pueda obtener alguna medida que la habilite a presentarse como candidata en tales comicios, ya sea a través de un indulto presidencial o de acciones ante organismos internacionales que le permitan revertir su condena, especialmente en lo tocante a su inhabilidad perpetua para ocupar cargos públicos. Al respecto, su hijo Máximo Kirchner fue claro: “Queremos que Cristina pueda ir a elecciones y si la sociedad quiere elegirla, la vote y el que no quiera votarla, no la vota y san se acabó. Hay un montón de argentinos y argentinas que quieren votarla”. Sin embargo, tales posibilidades no pasan de ser deseos aspiracionales carentes de todo apoyo legal y constitucional que pretenden -sin lograrlo- sostener que la ex funcionaria se encuentra proscripta en forma injustificada, lo cual no pasa de ser una mera boutade o brincadeira política.
1° Ya en 2008, Elisa Carrió y otros integrantes de su espacio, habían presentado una denuncia contra Cristina Fernández de Kirchner y otros funcionarios, imputándoles la posible comisión de varios delitos por la adjudicación de numerosas obras públicas en manos de empresas propiedad de Lázaro Baez. Pero en abril de 2016, Javier Iguacel, quien estaba a cargo de la Dirección Nacional de Vialidad, amplió la denuncia comprensiva de diversas obras ejecutadas en Santa Cruz, entre ellas, 51 concedidas a tres empresas del empresario Lázaro Baez. La causa quedó radicada ante el juez federal Julián Ercolini con la intervención de los fiscales Gerardo Pollicita e Ignacio Mahíquez, y en la misma, con fecha 27 de diciembre de 2016, el magistrado procesó a Cristina Fernández de Kirchner por asociación ilícita y administración fraudulenta agravada. La causa fue objeto de varias revisiones tanto por la Sala I de la Cámara Federal integrada por los jueces Jorge Ballesteros y Leopoldo Bruglia, como por la Sala IV de la Cámara de Casación Penal compuesta por Mariano Borinsky, Gustavo Hornos y Carlos Carbajo, y finalmente, en septiembre de 2017, el fallo fue confirmado por los jueces Ballesteros y Bruglia.
El juicio oral tuvo su inicio en mayo de 2019 ante el Tribunal Oral Federal n° 2 integrado por los jueces Jorge Gorini, Andrés Basso y Rodrigo Giménez Uriburu, siendo fiscales Diego Luciani y Sergio Mola; en tanto que en agosto de 2022 el fiscal Luciani solicitó la pena de 12 años de prisión para Cristina Fernández de Kirchner y Lázaro Baez, considerándolos responsables de una matriz de corrupción que defraudó al Estado por más de 46 mil millones de pesos; e igualmente peticionó la inhabilitación perpetua para el desempeño cargos públicos. En estas condiciones, en diciembre de 2022, el TOF 2 redujo la condena a Cristina Kirchner a seis años de prisión por administración fraudulenta, pero la absolvió del delito de asociación ilícita. Y también le impuso una inhabilitación perpetua para cargos públicos y el decomiso de 84.835 millones de pesos. En noviembre de 2023, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por Gustavo Hornos, Mariano Borinsky y Diego Barroetaveña, confirmó la condena de seis años de prisión e inhabilitación perpetua para Cristina Fernández de Kirchner, generando que la defensa presentara un recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia, alegando irregularidades y falta de imparcialidad. Por último, el 10 de junio de 2025, el Alto Tribunal integrado por los magistrados Horacio Rosatti; Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti, rechazó los recursos planteados por la defensa por lo cual la sentencia quedó firme y pasada en autoridad de cosa juzgada.
Tal como se desprende del análisis en torno al proceso que condenara a CFK, no se trata de la única causa en la que la nombrada aparece involucrada. En efecto: se encuentra en marcha el juicio oral en la causa “Cuadernos”, en la que CFK está acusada de encabezar una asociación ilícita con motivo de la ilegal recaudación de dinero entre empresarios. Asimismo, deben citarse los procesos en las causas “Los Sauces” y “Hotesur”, en los que igualmente se encuentra imputado Máximo Kirchner, y con fechas de inicio el 23 de octubre de este año y el 19 de marzo de 2027, respectivamente, y donde se los acusa por los delitos de lavado de dinero y asociación ilícita en el alquiler de hoteles y propiedades a diversos empresarios. Todo ello sin olvidar el posible reinicio de la causa del Memorándum de Entendimiento con Irán.
2° Frente a la incontrastable evidencia de la forma en que se llevó adelante la causa “Vialidad”, donde CFK ejerció sin límite alguno su derecho constitucional de la defensa en juicio, resulta absurdo en el Estado de Derecho pretender sostener que su detención fue injusta y que se encuentra políticamente proscripta, por lo cual el pero-kirchnerismo viene anticipando que -de volver al gobierno en los comicios del próximo año- su primera medida sería indultar a CFK, sin perjuicio que en la actualidad, haya activado acciones en materia internacional.
a) Lo primero que se debe aclarar es que la ex presidente no está proscripta electoralmente por razones políticas, sino que su imposibilidad de acceder a cargos públicos es una de las penas que la justicia le impusiera en la citada causa “Vialidad”. Quien sí sufrió la proscripción -y cómo- fue el fundador de su partido, Juan Domingo Perón, a quien el golpe de 1955 lo encuadrara en el Decreto 3855/1955, cuyo art. 1° disponía “Declarar disueltos los Partidos Peronistas Masculinos y Femenino en todo el territorio de la República”; en tanto el Decreto 4161 del mismo año prohibió “La utilización de imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrinas, artículos y obras artísticas, (…) que sean (…)representativas del peronismo”, e incluía una lista de vocablos proscritos, tales como “peronismo”, “peronista”, “justicialismo”, “justicialista”, “tercera posición”, la Marcha Peronista y los discursos del presidente Juan Domingo Perón y de Eva Perón, así como “el nombre propio del presidente depuesto”, “o el de sus parientes”. Pero no es el caso de CFK.
b) Con su fina y despiadada ironía, Ambrose Bierce define al término indultar como “remitir una pena y devolver al acusado a una vida criminal. Agregar a la fascinación del crimen la tentación de la ingratitud”. Desde siempre, he sostenido que en una futura reforma constitucional, debería eliminarse del texto la facultad conferida al Poder Ejecutivo en el art. 99 inc. 5° para indultar y conmutar penas, ya que no es posible sostener su ejercicio en el moderno Estado de Derecho, en el cual el marco de competencias de cada poder se encuentra constitucionalmente delimitado y sin que, por ninguna circunstancia, sea dable que órgano alguno tenga potestad para revisar una sentencia judicial firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, rodeada de las garantías que la misma Ley Fundamental asegura a todos los habitantes (art.18 C.N) Y a pesar que la propia Constitución en su art. 109 veda al Presidente “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, lo cierto es que a través de medidas como el indulto o la conmutación de penas, el titular del Ejecutivo continúa interviniendo en una órbita que le es ajena, modificando decisiones finales del Poder Judicial. Es que el indulto no tiene por finalidad hacer desaparecer el carácter delictuoso del hecho, ni borrar la pena, sino solamente dispensar de su cumplimiento a un delincuente determinado y acerca de un hecho concreto; lo cual supone que su ejercicio sólo puede tener lugar después de un pronunciamiento dictado por autoridad competente en el marco de un proceso individual y respecto a un delito concreto. De allí que la citada cláusula constitucional exige para su procedencia tres requisitos: I) que se trate de un delito sometido a la jurisdicción federal, ya que si así no fuera, ello sería resorte exclusivo de las autoridades provinciales que gozan de similares poderes; II) que medie con carácter previo, un informe del tribunal interviniente en la causa, el que reviste una naturaleza esencial, como elemento necesario para que el presidente pueda conceder o negar el indulto, en base a lo informado por dicho órgano; y III) que no se refiera a los funcionarios pasibles del denominado juicio político, quienes están expresamente excluidos de este beneficio. En conclusión: al día de la fecha y estando vigente el art. 99 inc.5° de la C.N, no habría, en principio, ningún impedimento para que un presidente pueda indultar a CFK respecto a su actual condena. Claro está que ello no será factible bajo el actual gobierno y tampoco si el mismo es reelecto entre 2027 y 2031; pero otra sería la situación si triunfara el pero-kirchnerismo.
c) Y decimos que, en principio, no existiría impedimento para que, en el futuro, CFK pudiera ser eventualmente indultada, toda vez que cabe analizar un artículo introducido en la reforma constitucional de 1994 bajo el n° 36 y que consta de seis párrafos que contemplan situaciones diferentes y a las cuales corresponden también sanciones distintas.
-en los 3 primeros párrafos se alude a quienes interrumpieren la observancia del texto constitucional “por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos…”; en tanto que las sanciones para sus autores serán la pena de infames traidores a la Patria (art. 29 C.N) y además “serán inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”. Finalmente se establece que las mismas penas se aplicarán a quienes, “como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles” -en cambio, en el quinto párrafo se contempla que también atentará contra el sistema democrático “quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”; a cuyo fin “El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”. (6° párrafo)
Frente a este dispositivo, un sector de la doctrina entiende que, por estar contemplados en el mismo artículo, cabe igualar a quienes se enumera en los 3 primeros incisos con aquellos a los que alude el 5° inciso, por lo cual las penas previstas en los 3 señalados incisos -entre ellas, el indulto- serían igualmente aplicables a los casos del párrafo 5°. Si ello fuera así, es evidente que CFK no podría ser indultada por haber cometido un “grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento”. Por el contrario, entendemos que la norma contempla dos supuestos diferentes a los que caben penas distintas.
a) El primero y al que como viéramos aluden los 3 primeros incisos, supone el ejercicio de “actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático”; así como a quienes “usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias”. A todos ellos corresponden las penas de infames traidores a la patria, e igualmente la de inhabilitación a perpetuidad para el desempeño de cargos públicos, en tanto no pueden ser beneficiarios del indulto ni de la conmutación de penas. Lógico que tales penas requieren la sanción una ley que reglamente tanto el castigo como la tipología de las conductas que encuadren en el concepto de traición a la Patria, así como también la atribución al Poder Judicial para aplicar las penas que de ella resulten, nada de lo cual se ha creado a la fecha.
b) En cambio el segundo alude únicamente a “quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento” lo cual exige naturalmente también la sanción de una ley reglamentaria que determine cuáles serían los graves delitos dolosos a que se alude, así como los supuestos de enriquecimiento. Para este supuesto, el texto constitucional prevé como sanción únicamente la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, pero tal impedimento no lo es a perpetuidad como en el primer supuesto, sino que lo será “por el tiempo que las leyes determinen” lo cual supone la sanción de una ley que reglamente dicha inhabilidad, normas que aun no han sido sancionadas.
En conclusión: entendemos que el art. 36 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en lo referido a la exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas para quienes “incurrieren en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento” (5° párrafo) ante la ausencia de las normas que califiquen y penen esas conductas, por lo cual y teniendo en cuenta el delito por el que fuera condenada CFK, la misma podría ser beneficiada por un indulto presidencial, si se dan los requisitos que exige el art. 99 inc. 5° de la Constitución Nacional que se encuentra vigente y más allá de lo señalado en cuanto a la conveniencia de su supresión en una eventual reforma.
En una próxima nota, analizaremos el resto del marco legal que impide que la ex vicepresidente pueda ser nominada a cargos electivos populares y, obviamente, a poder ejercerlos.
