El pero-kirchnerismo y sus aliados han quedado realmente impactados por la condena firme en todas las instancias según la cual la ex presidente deberá cumplir la pena de prisión durante 6 años así como la accesoria de inhabilitación perpetua para el ejercicio de cargos públicos por haber incurrido en el delito de fraude agravado en perjuicio del Estado. Y es por ello que quieren instalar que el próximo paso es asegurar -aunque se ignora cómo lo harán- la libertad de CFK, para lo cual han manifestado públicamente que “Hay que ponerse a trabajar y pensar con mucha imaginación. Cristina tiene que estar libre el primer día del próximo gobierno, después veremos el instrumento. Incluso si puede ser antes vamos a intentar que sea antes” Pues bien: en este contexto se viene sosteniendo que la condenada podría ser beneficiada con un indulto por lo cual cabe analizar desde el punto de vista constitucional la posible viabilidad de este recurso extremo.
1° Desde siempre he sostenido que en una futura reforma constitucional debería eliminarse del texto constitucional la facultad conferida al Poder Ejecutivo para indultar y conmutar penas por tratarse de un anacronismo que violenta la división de poderes y la independencia del Poder Judicial. El poder de perdonar en los antiguos regímenes monárquicos no se encontraba diferenciado y era ejercido por el rey en forma discrecional e ilimitada; en tanto en los sistemas políticos modernos es dable distinguir distintos mecanismos de perdón, confiados a diversos detentadores del poder, entre los que cabe considerar la amnistía, el indulto y la conmutación. Mientras la facultad de “conceder amnistías generales” es atribución del Congreso (art. 75 inc.20 C.N), el mismo texto constitucional en el art. 99 inc. 5° faculta al Poder Ejecutivo a “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente”, excepto en los casos de juicio político.
a) De tal forma, el indulto no tiene por finalidad hacer desaparecer el carácter delictuoso del hecho, ni borrar la pena, sino solamente dispensar de su cumplimiento a un delincuente determinado y acerca de un hecho concreto; lo cual supone que su ejercicio sólo puede tener lugar -según lo entendemos- después de un pronunciamiento dictado por autoridad competente en el marco de un proceso individual y respecto a un delito concreto. No se persigue con esta medida ningún fin general de pacificación, incompatible con su naturaleza individual y selectiva, sino que sólo alcanza -según lo entendemos- a quien sometido a juicio haya sido objeto de condena firme pasada en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, debe destacarse que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue variando su criterio y luego de admitir que el mismo sólo podía conferirse a quien ya estuviera cumpliendo una sentencia firme (casos “Luengo” e “Yrigoyen”) permitió que igualmente el beneficio se aplicara a personas aún sometidas a proceso y sin sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (casos “Ibañez” y “Aquino”). En síntesis: en la amnistía se extingue toda responsabilidad penal o civil y para las personas beneficiadas es como si nunca hubieran cometido el delito al desaparecer todo antecedente penal; en tanto que en el indulto la persona sigue siendo culpable por lo cual no se borra ni el delito ni la pena, sino que simplemente se lo dispensa del cumplimiento de la misma.
b) Finalmente, la conmutación es una medida que solía adoptarse en ocasión de fechas patrias o religiosas y con referencia a delitos de menor gravedad y significa el perdón parcial de una pena, al reemplazarla por otra más benigna, siendo una medida general que modifica y disminuye los efectos de las condenas por la comisión de delitos y sobre la base de hipótesis abstractas, por lo que importa un típico acto de legislación; el que así considerado se asimila a la amnistía en cuanto a su naturaleza, ya que ambas suponen el ejercicio de una facultad de legislación. No obstante, se diferencian por cuanto mientras la amnistía extingue no sólo la pena sino también la acción penal y su dictado cabe al Congreso, la conmutación sólo alcanza parcialmente a la pena y es resorte del presidente.
2° Si bien el indulto es un resabio de las épocas en que el monarca ejercía la plenitud del poder, no es posible sostener su ejercicio en el estado moderno de derecho, en el cual el marco de competencias de cada poder se encuentra constitucionalmente delimitado y sin que, por ninguna circunstancia, sea dable que órgano alguno tenga potestad para revisar una sentencia judicial, rodeada de las garantías que la misma Ley Fundamental asegura a todos los habitantes. Y a pesar que la propia Constitución en su art. 109 veda al Presidente “ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, lo cierto es que a través de medidas como el indulto o la conmutación de penas el titular del Ejecutivo continúa interviniendo en una órbita que le es ajena, modificando decisiones del Poder Judicial pasadas en autoridad de cosa juzgada. Por todo ello y a pesar de nuestra opinión contraria al respecto, lo cierto es que el indulto se encuentra vigente y que el citado art.99 inc. 5° C.N solo requiere para su aplicación: a) que se trate de un delito sometido a la jurisdicción federal, ya que si así no fuera, ello sería resorte exclusivo de las autoridades provinciales que gozan de similares poderes; b) que medie con carácter previo, un informe del tribunal interviniente en la causa, el que reviste una naturaleza esencial, como elemento necesario para que el presidente pueda conceder o negar el indulto, en base a lo informado por dicho órgano; y c) que no se refiera a los funcionarios pasibles del denominado juicio político, quienes están expresamente excluidos de este beneficio. En conclusión: al día de la fecha no hay ningún impedimento para que un presidente pueda indultar a CFK respecto a su actual condena.
3° No obstante lo analizado, una nueva cuestión es la que resulta del art. 36 de la Constitución Nacional introducido por la reforma de 1994.
a) el primer párrafo de dicha norma dispone que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos…” Según se sostuviera en la Convención Constituyente, la medida tendía a combatir los golpes de Estado en el país y era una medida disuasoria habida cuenta de las sanciones que el mismo artículo prevé.
b) el segundo párrafo establece las consecuencias que tales actos de fuerza acarrean a los responsables, al decir: “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”
c) el tercer párrafo extiende estas sanciones a quienes “como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles…”
d) finalmente, el quinto párrafo determina que “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”; en tanto el párrafo sexto dispone que: “El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
4° Como se advierte, la norma en estudio contempla dos situaciones diferentes y a las cuales corresponden también sanciones distintas, a saber:
-en los 3 primeros párrafos se alude a quienes interrumpieren la observancia del texto constitucional “por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos…”; en tanto que las sanciones para sus autores serán la pena de infames traidores a la Patria (art. 29 C.N) y además “serán inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”. Finalmente se establece que las mismas penas se aplicarán a quienes, “como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles” -en cambio, en el quinto párrafo se contempla que también atentará contra el sistema democrático “quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”; a cuyo fin “El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
Frente a este dispositivo, un sector de la doctrina entiende que por estar contemplados en el mismo artículo, cabe igualar a quienes se enumera en los 3 primeros incisos con aquellos a los que alude el 5° inciso, por lo cual las penas previstas en los 3 señalados incisos -entre ellas, el indulto- serían igualmente aplicables a los casos del párrafo 5°. Si ello fuera así, es evidente que CFK no podría ser indultada por haber cometido un “grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento”. Por el contrario, entendemos que la norma contempla dos supuestos diferentes a los que caben penas distintas.
a) El primero y al que como viéramos aluden los 3 primeros incisos supone el ejercicio de “actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático”; así como a quienes “usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias”. A todos ellos corresponden las penas de infames traidores a la patria, e igualmente la de inhabilitación a perpetuidad para el desempeño de cargos públicos, en tanto no pueden ser beneficiarios del indulto ni de la conmutación de penas. Lógico que tales penas requieren la sanción una ley que reglamente tanto el castigo como la tipología de las conductas que encuadren en el concepto de traición a la Patria, así como también la atribución al Poder Judicial para aplicar las penas que de ella resulten.
b) En cambio el segundo alude únicamente a “quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento” lo cual exige naturalmente también la sanción de una ley reglamentaria que determine cuáles serían los graves delitos dolosos a que se alude así como los supuestos de enriquecimiento. Para este supuesto, el texto constitucional prevé como sanción únicamente la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, pero tal impedimento no lo es a perpetuidad como en el primer supuesto, sino que lo será “por el tiempo que las leyes determinen” lo cual supone la sanción de una ley que reglamente dicha inhabilidad.
En conclusión: entendemos que el art. 36 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en lo referido a la exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas para quienes “incurrieren en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento” (5° párrafo) por lo cual y teniendo en cuenta el delito por el cual fuera condenada CFK, la misma puede ser beneficiada por un indulto presidencial, si se dan los requisitos que exige el art. 99 inc. 5° de la Constitución Nacional que se encuentra vigente y más allá de lo señalado en cuanto a la conveniencia de su supresión en una eventual reforma.
