Tal como los medios lo reflejaran, la marcha del miércoles 12 de marzo frente al Congreso se convirtió en un auténtico caos debido al enfrentamiento de sectores que amparados en esa movilización provocaron serios destrozos y ataques a las fuerzas de seguridad que pretendieron reinstalar el orden alterado en ese espacio público. Ya desde el día anterior sectores identificados como hinchas de clubes de futbol habían anticipado que participarían de la movilización de jubilados que reclaman por sus derechos vulnerados a fin de brindarles protección contra la represión que sin duda ocurriría.
Y efectivamente ello fue lo que sucedió y produjo la detención de más de un centenar de personas que fueron puestas a disposición de la justicia como autores de diversos delitos, mediante la intervención de la jueza Karina Andrade quien 8 horas después y vía WhatsApp procedió a la inmediata liberación de todos los involucrados. El análisis de tal pronunciamiento revela al menos -y dejando de lado el origen y antecedentes de la magistrada interviniente que no vienen al caso- un profundo desapego al texto constitucional y a las normas procesables aplicables lo que de tal manera invalida el fallo como se demostrará.
1° En su sentencia sostiene la jueza que en el caso “se encontraban en juego derechos constitucionales fundamentales como son el derecho a la protesta, a manifestarse en democracia, a peticionar ante las autoridades, a la libertad de expresión, entre otros (arts. 14 de la Constitución Nacional, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”. De allí que concluye en que “quienes se ‘movilizan’ en verdad se expresan, y deben poder hacerlo, de manera crítica frente al ejercicio del poder de los gobernantes y ello, siempre que se efectúe en el marco de la legalidad, no puede ser socavado”. Y que por ello, privilegió el “derecho a la protesta” sobre otros derechos vulnerados en ese mismo acto además de no contar con la información necesaria para mantener esas detenciones.
a) En primer término debe señalarse que el art. 14 de la Constitución Nacional consagra explícitamente el derecho de los habitantes “de peticionar a las autoridades” así como el “de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. En cuanto al primero comprende todo tipo de petición, individual o colectiva, o en nombre de asociaciones o agrupaciones de toda índole, formulada ante los detentadores de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial así como a las subdivisiones de esos mismos poderes, para lograr el acogimiento de propósitos generales o particulares; advirtiéndose que ese derecho no puede ejercerse invocando la representación del pueblo porque ello implica el delito de sedición ya sea que se trate de una fuerza armada o simplemente una reunión de personas (art.22 C.N) Y si bien el derecho de reunión no se encuentra regulado en forma explícita en el texto constitucional, se trata de un derecho implícito (art.33) que encuentra su fundamento, tanto en el derecho de asociación como en el de peticionar a las autoridades.
b) Y en lo que hace a la libertad de expresión debe entenderse como tal el derecho a exteriorizar el pensamiento respecto a cualquier tipo de idea u opinión, utilizando para ello todos los medios y procedimientos de comunicación social. Sin embargo tal derecho no se encuentra consagrado explícitamente en la Constitución sino que resulta implícito como una manifestación de la libertad de pensamiento como ejercicio exterior y público de esa libertad (art. 19 C.N) Y así es que lo reconocen la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.19) que en virtud de la reforma constitucional de 1994 junto a otros tratados “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, Finalmente debe señalarse que el mencionado “derecho a la protesta” o “manifestarse en democracia” que menciona la jueza en su fallo no se encuentra ni expresa ni implícitamente previsto en la Constitución Nacional ni en los dos tratados a que igualmente alude y a los que recién hiciera mención, sino que se trata, simplemente de los ya mentados derechos “de peticionar a las autoridades” y de “libertad de expresión”, como ya se analizara.
2° Admitida la vigencia de los referidos derechos la jueza olvidó un principio cardinal que emana del mismo art. 14 cual es que los mismos deben llevarse a cabo “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Ello supone que ninguno de los derechos, tanto explícitos como implícitos, revisten el carácter de absolutos en el sentido de poder ser invocados sin restricciones de cualquier orden. Así, derechos tan esenciales como el de la vida o la libertad, encuentran limitaciones cuando un régimen legal impone la pena de muerte o la de prisión, respectivamente, como sanción por la comisión de un hecho delictivo. De allí que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que los derechos y garantías individuales consagrados por el texto constitucional no son absolutos, sino que su ejercicio se encuentra sometido a las leyes que los reglamenten, las cuales, si son razonables, no pueden impugnarse como inconstitucionales; dependiendo esa razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentación que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta (Fallos 308:631) Y es la propia jueza quien reconoce el carácter no absoluto de los derechos cuando sostiene el derecho de quienes se “movilizan” a ejercer esos derechos dado que “siempre que se efectúe en el marco de la legalidad, no puede ser socavado”.
3° Cabe recordar que cuando el kirchnerismo accedió al poder en 2003, instaló con fuerza de verdad revelada, la peregrina teoría de “no criminalizar la protesta social”. Dicho en otros términos: el Estado lisa y llanamente abdicó de su potestad de garantir la paz social con los medios legales a su alcance y permitió que grupos minoritarios ocuparan el espacio público y bajo el ropaje de legítimos reclamos -que en ocasiones lo eran pero no cabía ejercerlos por esas vías- se violentaran abiertamente derechos y garantías constitucionales de la mayoría silenciosa y ajena a las pujas -legítimas o no- que motivaban esas intervenciones. Y así, bajo esta consigna y con el apoyo explícito del mismo gobierno y organizaciones sociales, comenzó el desbarranque de la convivencia pacífica: escraches; cortes de calles, rutas y puentes; bloqueos a establecimientos privados y otras manifestaciones similares, arrasaron con los derechos y garantías de todos los habitantes.
En el Estado de Derecho, no está en discusión la posibilidad de todos los habitantes a poder ejercer libremente derechos tales como el de peticionar a las autoridades o el de expresar las ideas a través de reuniones y manifestaciones respetando la posibilidad que otros igualmente puedan ejercer los suyos y dentro de un marco de legalidad. Pero cuando el ejercicio de tales derechos genera la comisión de hechos ilícitos la situación cae ya en la órbita del derecho penal. Tal lo que ocurre con los cortes de calles o rutas ya que en tales casos se está frente a los delitos previstos por el art. 194 del Código Penal que castiga a quien “impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire…” con prisión de 3 meses a 2 años. Por ende, ya no se trata de conflicto de derechos sino de delitos que deben ser castigados atento al monopolio de la fuerza que compete al Estado de Derecho.
En la entrañable “Cinema Paradiso” el loco del pueblo que vivía en la plaza de Giancaldo, durmiendo inclusive encima de un monumento, estaba convencido en su locura que ese espacio público le pertenecía como si fuera su casa y por ello frecuentemente espantaba a los transeúntes al grito de “¡la piazza è mia!”. Y así, uno de los aspectos salientes de estas manifestaciones es el estado de anomia que nos hizo acostumbrar a que los legítimos derechos de peticionar a las autoridades o expresar ideas -entre otros- se ejerzan con palos, armas y capuchas, violentando derechos constitucionales de igual o superior jerarquía del resto de los habitantes que merecen la protección estatal mediante el ejercicio del monopolio de la represión conferido al Estado de Derecho.
4° En este marco debe señalarse que como ocurre en la práctica, los conflictos entre particulares y que en el Estado de Derecho deben dirimirse en el ámbito de la justicia, ponen en manos de los órganos encargados de tal juzgamiento dar preferencia al derecho de una de las partes frente al invocado por la contraria, y de allí que, en cada caso concreto, deberá darse preeminencia a uno sobre otro, sin que ello implique más que contemplar cuál derecho o garantía, en una hipótesis concreta, merece mayor protección. Es que en la justicia no hay empate. Y un ejemplo servirá para ilustrar lo que venimos analizando y es el que fuera resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el conocido caso “Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida” en el cual se discutía el derecho a la libertad de prensa que invocaba la revista “Gente” al haber publicado una foto del Dr. Ricardo Balbín agonizando en un hospital, frente al derecho a la intimidad que reclamaban los familiares del nombrado por tal invasión a ese ámbito.
Aquí se sostuvo que frente al derecho a la libertad de prensa debía primar el derecho a la intimidad, considerando que en el caso de personajes célebres su actuación pública o privada puede divulgarse en lo relacionado con la actividad que les confiere prestigio y notoriedad, siempre que lo justifique el interés general. Pero esa posibilidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de esas personas argumentando que, por ser como son, carecen de un ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Siguiendo esa doctrina es evidente que la jueza no podía dar “prioridad” a un derecho inexistente en la Constitución Nacional y tratados internacionales, como lo es el de “la protesta”, o a los sí existentes como los de peticionar a las autoridades y expresar ideas, frente a la violación flagrante de otros derechos como los de transitar; trabajar; ejercer el comercio o industria o usar y disponer de la propiedad, como ocurriera en la manifestación frente al Congreso.
5° Así las cosas, la jueza no podía desconocer la situación desatada frente al Congreso -de lo que sucedió adentro con los legisladores que supimos conseguir mejor ni hablar- donde entre unos pocos jubilados aparecieron tal como lo habían anticipado, barras bravas -no los jerarcas sino las segundas o tercera líneas- o simples hinchas de fútbol -poco importa- que protagonizaran los enfrentamientos con las fuerzas de seguridad. No se vieron a jubilados arrojando piedras o trozos de veredas previamente destrozadas a martillazos a tales fines; ni tampoco incendiando más de 30 contenedores de basura; ni dando vuelta e incendiando dos móviles policiales; ni eran jubilados quienes ocultaban sus rostros con pañuelos o provocaban destrozos y pintadas en monumentos y edificios públicos o locales privados; ni portaban banderas palestinas o de agrupaciones de izquierda.
Por otra parte y conforme al sistema acusatorio vigente en la CABA podía la justicia retener legalmente a los aprehendidos por un plazo de 48 horas ya que, de haber obrado así, habrían descubierto que más de 20 de ellos tenían antecedentes penales así como pedidos de captura, por lo cual y en virtud de la nueva normativa en materia de reiterancia, debían haber procedido a transformar la aprehensión en prisión, tal como efectivamente ocurriera una semana después. Para ello tenían a su alcance dentro de ese plazo, solicitar las filmaciones de los diversos canales televisivos donde podían apreciarse los desmanes y a sus autores. Pero nada de ello se hizo sino que lisa y llanamente y desconociendo las normas procesales vigente, la jueza en pocas horas decidió liberarlos. Realmente, un fallo bochornoso que ofende al Estado de Derecho pues a partir de ahora, la doctrina zafaroniana se apoderará del espacio público: cualquiera que pretenda por diversos motivos provocar caos destruyendo bienes del dominio público o agrediendo a las fuerzas del orden, sabrá que aunque sea detenido in fraganti, siempre habrá un juez de esa ideología que pronto lo liberará al trastocar el papel de victimario en víctima.
