“Vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es…”
Chief Justice Charles Hughes
En junio de 2005 y en mi calidad de profesor titular de Derecho Constitucional del Departamento de Derecho de la U.N.S fui invitado por la Cámara de Representantes de la provincia de Misiones para brindar una serie de conferencias en conmemoración del 50° Aniversario de la provincialización de ese territorio. En ese momento existía un fuerte enfrentamiento político entre el gobernador Carlos Rovira y el vicegobernador Pablo Tschirsch, debido a una serie de medidas del titular del ejecutivo provincial quien mediante decretos desconocía leyes emanadas de la Legislatura. Gracias a la gestión de algunos alumnos pude tener en mí poder parte de esas decisiones y así comprobar la ilegalidad e inconstitucionalidad de dichas normas.
1°Sabido es que el Poder Judicial, tiene como misión esencial ejercer el control de constitucionalidad acerca de los actos provenientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo con el fin de preservar el principio de supremacía de la Constitución emergente del art. 31; y que si al realizar ese test encuentran que una ley o un acto violentan la Ley Fundamental deben declarar su inconstitucionalidad. Por tanto y en caso de existir una controversia normativa, quienes encuentren afectados sus intereses pueden plantear el respectivo conflicto de poderes, pero lo que no pueden hacer -antes de esa resolución- es ordenar “incumplir” una ley o un mandato judicial. En la Argentina de la anomia no resulta ya extraño enterarse que gobernantes y funcionarios de los poderes Ejecutivo y Legislativo, desobedecen abiertamente no solo normas constitucionales, sino que igualmente evaden el cumplimiento de expresas resoluciones emanadas del Poder Judicial. Todos recordamos cuando el entonces Ministro Cavallo pedía a los bancos que no acataran las decisiones judiciales que, haciendo lugar a los amparos, ordenaban la devolución de depósitos retenidos ilegalmente por obra del “corralito” pergeñado por el mismo ministro. No menos explícito era el ex presidente de facto Duhalde, cuando también con referencia a la incautación de depósitos, decía: “Hay jueces que están jodiendo al gobierno en su propósito de salir de esta aguda crisis”; y demostrando su profundo conocimiento del sistema republicano agregaba: “La acción de estos magistrados es irregular. Han decidido que ante la sola presentación, con un recurso de amparo, de un día para el otro, van y sacan la plata”. Todo esto está publicado en la prensa pero no pasa más allá de traducir lamentables expresiones de funcionarios que por su investidura no tendrían que haberlas pronunciado.
2° Pero distinto -y mucho más grave- es cuando el gobernante directamente como en el caso de Rovira, se arroga la función de control que los textos constitucionales confieren en forma exclusiva al Poder Judicial y dispone incumplir tanto leyes como sentencias judiciales. ¿No me cree? Entérese en estos 3 ejemplos.
a) La ley 4008 había establecido que se consideraba presunción de la existencia de discriminación cuando un agente público era removido de su cargo y ello originó una serie de acciones de amparo promovidas por empleados y el consecuente dictado de medidas cautelares por parte de los jueces intervinientes. El gobernador entendió que tales pronunciamientos eran contrarios a la normativa vigente y mediante decreto 330 del 16 de marzo de 2004 dispuso inobservar las medidas cautelares de no innovar decretadas por dos jueces.
b)En otra acción de amparo, un particular había obtenido que la justicia ordenara al Ministerio de Ecología y Turismo se le otorgara la tarjeta y guías de extracción y explotación de especies arbóreas situadas en un predio. El gobernador entendió que ello implicaba obligar al dictado de actos “ilegítimos y nulos de nulidad absoluta e insanable por contrariar expresas normas de la Constitución y de las leyes que rigen la explotación de la actividad forestal en la Provincia”, por lo cual y mediante el decreto 185 del 18 de febrero de 2004, instruyó al ministro del ramo “para que inobserve en su totalidad” la medida cautelar dictada por el juez interviniente.
c)Mediante otro decreto (Boletín Oficial 11.179 del 30/12/03, pg. 28) el gobernador instruyó “a los Directores por el Estado Provincial en el Directorio del Instituto de Previsión Social a la inobservancia de la ley n° 3992 en cuanto dispone erogaciones sin la previsión de la contrapartida presupuestaria…”.
3° Y algo similar -aunque de inusitada mayor gravedad institucional- ocurre en la actualidad, cuando frente a un fallo de la Corte Suprema de Justicia en torno a una medida cautelar solicitada contra el Estado por las autoridades de la C.A.B.A y que ordenara la restitución de aporte mal retenidos a esa jurisdicción, el presidente junto a un grupo de gobernadores de su espacio decidió no acatar el pronunciamiento originando así un inédito conflicto de poderes que a no dudarlo, tendrá un alto costo político y judicial para el actual gobierno. En tal sentido el presidente Alberto Fernández junto a un grupo de gobernadores que servilmente fueron a apoyarlo -pero que ante la inevitable y previsible derrota del oficialismo en las próximas elecciones no quieren quedar “pegados” a las listas nacionales y han adelantado los comicios en sus territorios- se manifestaron contra el fallo y así el inefable “Coqui” Capitanich -el que en conferencias de prensa como jefe de gabinete rompía diarios en vivo- sostuvo que “El Presidente debe desconocer este fallo, esto implica conflicto de poderes y también implica discutir un juicio político a los miembros de la Corte Suprema”. Por tanto el presidente manifestó que no acataría el pronunciamiento porque el mismo afectaba a todas las provincias y que es de “imposible cumplimiento” ante la falta de recursos a tales fines en el presupuesto aprobado, al tiempo que anunció que recusaría a los integrantes del Alto Tribunal e interpondría un recurso de revocatoria in extremis.
4° El fallo en comento fue dictado en una causa promovida por la C.A.B.A contra el gobierno nacional y por tanto se trata de uno de los 2 casos de competencia originaria de la Corte lo cual significa que el mismo no proviene de apelaciones de jueces inferiores sino se inicia y concluye ante ese tribunal (arts. 116 y 117 C.N). Por otra parte la Corte todavía no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, sino que frente a la verosimilitud del reclamo así como el evidente perjuicio económico en las arcas de la C.A.B.A se limitó a resolver la medida cautelar interpuesta la cual reviste el carácter de sentencia definitiva, insusceptible de ser recurrida ya que como es reiterada jurisprudencia de la propia Corte ella
“es el Tribunal en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción como perteneciente al Poder Judicial. Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa en la esfera de sus atribuciones, la soberanía nacional y es tan independiente en su ejercicio como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de sus funciones. De sus fallos no hay recurso alguno” (Fallos 12: 149). Precisamente por ello es insostenible la pretensión de recusar a los jueces de la Corte ya que tal medida procesal solo es posible tratándose de jueces de 1ª. instancia o de las cámaras de apelación (art.14 Cód.Procesal C. y C.) pero no así respecto a los jueces de la Corte; lo que tampoco sería viable ya que el mismo código exige que se plantee en la primera presentación lo que el Estado Nacional no hiciera y que recién al producirse la sentencia definitiva que es irrecurrible alega esa defensa procesal. Y por esas mismas razones tampoco procedería el recurso de revocatoria in extremis que solo es viable cuando en la sentencia se incurre en algún error material, pero que no es el caso presente y que además el carácter definitivo de los pronunciamientos de la Corte vedan esa vía recursiva.
5° La decisión tanto del presidente como de los demás responsables de hacer cumplir el fallo son de una gravedad institucional sin precedentes y ponen en peligro la división de poderes y el Estado de Derecho al negarse a cumplir una sentencia definitiva del máximo órgano del Poder Judicial. Ese fallo así como cualquier otro proveniente de los distintos órganos judiciales pueden no ser del agrado de sus destinatarios ya que, como en la justicia no hay empate, siempre uno tendrá la razón y el perdidoso no quedará conforme y por tanto en la generalidad de los casos podrá recurrir a instancias superiores. Pero en este caso se trata de un fallo irrecurrible y que como tal debe ser cumplido. No hacerlo implica la comisión de diversos delitos y así el art. 230 del Código Penal reprime con prisión de 1 a 4 años a “los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios públicos nacionales o provinciales…” Por su parte el art. 229 contempla el delito de sedición con prisión de 1 a 6 años de prisión a quienes impidan aunque sea temporalmente el libre ejercicio de las facultades de los poderes públicos; en tanto el art. 239 prevé la pena de 15 días a 1 año de prisión al “que resistiera o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones” Por su parte el art. 248 reprime con prisión de 1 mes a 2 años de prisión e inhabilitación especial por doble tiempo “al funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere” Finalmente, no debe olvidarse que la negativa del presidente a cumplir un fallo de la Corte implica un acto contra el orden constitucional y el sistema democrático, tal como lo declara el art. 36 de la Constitución Nacional, al sostener que “Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”.
6° Lógicamente que este cuadro delictual implica asimismo y por su gravedad, la sustanciación de un juicio político contra el presidente, tanto por la causal de mal desempeño como por la de la comisión de delitos en el ejercicio del cargo (arts. 53, 59 y 60 C.N), medida que en la actualidad resulta utópica dada la exigencia constitucional para que ambas cámaras del Congreso cuenten con dos tercios de votos tanto para la acusación como para la eventual destitución. Pero en cambio Alberto Fernández puede ser objeto de otra sanción y que hace a su desempeño en la cátedra. Efectivamente: el presidente siempre se jacta de ser “profesor” de la U.B.A aunque simplemente ejerce como docente ya que no figura en el claustro de “profesores” por no haber concursado nunca para ese cargo. Igualmente hace alarde de “ser hijo de un juez” -como si los conocimientos se adquirieran por vía parental- lo cual es una de las tantas falacias en que incurre el presidente, ya que su padre era un contador y que una vez que se divorciara de su esposa, esta se unió a una nueva relación con un juez. Y bien: la Facultad de Derecho de la U.B.A no puede contar en su plantel docente a un abogado que, además es el presidente de la República, que en tal calidad se niega a cumplir un fallo de la Corte Suprema de Justicia, lo cual representa una afrenta no solo al sistema republicano sino igualmente a la seriedad y dignidad de una universidad estatal. Por tanto se impone la inmediata promoción de un juicio académico contra este abogado que deshonra no solo el título sino al cargo educativo que actualmente ejerce.
7° Por todo lo analizado, el fallo de la Corte -sea o no del agrado del gobierno- debe cumplirse y sin que ninguno de los argumentos para pretender justificar tamaña tropelía institucional sean atendibles, en especial, el referido al perjuicio que sufrirían todas las provincias. El sistema de coparticipación -cuya ley definitiva está pendiente desde la reforma de 1994- supone 2 etapas: la primaria, en la cual las provincias remiten a la Nación los aportes correspondientes a cada una y de cuyo monto total la Nación retiene la mitad; y la secundaria, que consiste en el envío de la restante mitad de dicha coparticipación que hace la Nación a cada jurisdicción. Y precisamente, el fallo deja claro que el mismo “no afecta la coparticipación de las provincias. En efecto, sea cual fuere el resultado de este pleito los recursos coparticipados de las provincias no se verán afectados, pues la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires se detrae únicamente de los fondos que le corresponden precisamente a la Nación en la distribución primaria”. El Estado del Derecho fue concebido por Robert von Mohl como una de las cinco formas de organización estadual en la cual el imperio de la ley se erige como pauta rectora del ordenamiento político y donde las esferas de actividad, tanto del Estado como de los individuos, se hallan jurídicamente determinadas: se garantizan así las libertades individuales y la actividad estatal, en un régimen en el que no gobiernan los hombres sino las leyes. Por ello, tanto las leyes del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo y los fallos del Poder judicial están para ser cumplidos, cualquiera sea la opinión que en torno a sus fundamentos tengan sus destinatarios. No hacerlo, como en este caso, implica lisa y llanamente un golpe institucional cuyas consecuencias futuras son lamentablemente impredecibles. Algún día, en la Argentina de la anomia, quizá podamos escuchar las palabras que el presidente de los EE.UU George Washington pronunciara al poner en su cargo a John Jay, primer presidente de la Corte de ese país, cuando dijera: “Me da especial placer dirigirme a Vos como la cabeza de ese gran departamento, que debe ser considerado la llave de nuestro edificio político”.
