La polémica, planteada entre un comerciante y el secretario general del gremio, sobre la asistencia de empleados en un feriado nacional y discutiendo si el mismo es un día no laboral. Al solo efecto de aclarar conceptos y corregir errores, el ex juez laboralista viene a poner luz a un cuestionamiento que no es la primera vez que se presenta.
Ha tomado estado público la controversia habida entre un comerciante y un ente sindical en torno a la posibilidad de apertura de un negocio de pescadería el próximo Viernes Santo, ya que mientras el primero sostiene haberlo así convenido con sus dependientes quienes por razones económicas prefieren esta posibilidad, el titular del sindicato respectivo ha manifestado la imposibilidad de tal apertura al entender que “El viernes es feriado nacional, por lo que es un día no laborable. No es algo que sucede exclusivamente en Bahía Blanca y la ley indica que los trabajadores no están obligados a prestar su tarea”. De allí que siendo que tales expresiones no se ajustan al régimen legal vigente y pueden llevar a confusiones, creemos necesario formular un breve análisis a fin de despejar algunas dudas.
1° En primer término no es posible asimilar la naturaleza de los “feriados nacionales” con la de los “días no laborables” tal como lo sostiene el ente gremial. Basta leer la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) que en su art. 165 efectúa un claro distingo al declarar que “Serán feriados nacionales y días no laborables los establecidos en el régimen legal que los regule” lo cual hace que anualmente se establezca un calendario conteniendo cuáles son los días comprendidos en ambos regímenes. Ello solo descarta -como se sostuviera- que un “feriado nacional” es equiparable a “un día no laborable”.
2° Respecto a los feriados nacionales, el art. 166 LCT dispone que “En los días feriados nacionales rigen las normas legales sobre el descanso dominical. En dichos días los trabajadores que no gozaren de la remuneración respectiva percibirán el salario correspondiente a los mismos, aun cuando coincidan en domingo. En caso que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual”. Como se advierte, la norma en materia de feriados nacionales se limita a remitir a las disposiciones del descanso dominical, pero admitiendo a la vez la prestación de servicios en esas jornadas. En cuanto a la remisión citada, el art. 204 LCT estipula que “Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales”. En cuanto a la referencia a las excepciones previstas por el art. 203 LCT la norma establece que “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma”.
3° Por tanto, es la misma normativa la que admite la prestación de servicios en feriados nacionales en el art. 207 de la LCT al decir: “Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas mencionados en el artículo 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento (100 %) de recargo”. De tal forma la ley partiendo del supuesto en que el trabajador preste servicios en sábados o domingos lo único que regula es resguardar el derecho al goce del descanso semanal que se vio frustrado, debiendo el empleador concederlo a posteriori y si así no lo hiciere, confiere al dependiente el derecho a tomarlo por su cuenta de acuerdo a los recaudos mencionados en el ya citado art. 204 LCT, y además impone al empleador abonar la remuneración de esa jornada con un recargo del 100%.
4° Sin embargo, debe tenerse presente un aspecto central en el análisis de las normas recién citadas y es que no es posible equiparar las labores cumplidas un día viernes -sea o no feriado nacional- con las prestadas un domingo.
a) Al respecto cabe considerar que la LCT no fija la duración de la jornada laboral sino que el art. 196 de la misma determina que ella se regirá por las disposiciones de la ley 11.544, la cual en su art. 1° dispone que “La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales” y de allí, que teniendo en cuenta la norma del art. 204 LCT que fija el descanso semanal entre las 13 hs. del sábado y las 24 hs. del domingo, cabe concluir en que tal jornada de 8 o 48 hs. rige entre el inicio del lunes y hasta las 13 hs. del sábado. De allí que si hasta ese momento el trabajador ha llegado a esos límites y debe prestar servicios el sábado después de las 13 hs. o el domingo, las horas cumplidas en esas jornadas son consideradas horas suplementarias y deben ser abonadas con un recargo del 100% (art. 201 LCT).
b) Siendo así, la remisión que formula el art. 166 LCT a las disposiciones del art. 204 de la misma ley, aluden en forma exclusiva a garantizar el descanso semanal entre el sábado a las 13 hs. y hasta las 24 hs. del domingo, pero de manera alguna asimilan la prestación de tareas en feriados nacionales que no coincidan con sábados o domingos. Ello es así toda vez que el art. 166 LCT alude solo a que en los feriados nacionales rigen las normas del descanso dominical, pero la misma cláusula admite que quienes trabajen en esas jornadas deberán percibir su remuneración con un recargo del 100%. Además, el art. 207 LCT igualmente admite la prestación de tareas en esas jornadas, medie o no autorización.
c) Resulta así evidente que la remisión del art. 166 LCT en el sentido que en los feriados nacionales son aplicables las normas sobre descanso dominical no puede aplicarse in totum sino única y exclusivamente con referencia a los supuestos en que se ha violado la pausa de descanso semanal que va desde el sábado a las 13 hs. hasta el domingo a las 24 hs. y el recargo del 100% sobre el jornal. Para entender este distingo, tomemos el ejemplo de un empleado del comercio que motivara la respuesta del sindicato que comentamos y que es una pescadería. Ese trabajador comenzará mañana lunes su jornada semanal de 48 hs. y laborará hasta el Jueves Santo si es que el empleador decide la apertura del local en esa fecha, percibiendo su salario habitual el que igualmente deberá cobrar si el comercio permanece cerrado. De ser así y partiendo de la base que labore 8 hs. diarias, al llegar el Viernes Santo que es feriado nacional, llevará trabajadas 32 hs. por lo cual si el empleador resuelve abrir su negocio en esa jornada, las horas que labore no pueden ser consideradas suplementarias, al no haberse excedido a ese momento el tope semanal; y sin que tampoco –y esto es decisivo- se está violando el descanso semanal que recién comenzará el sábado después de las 13 hs.
d) Es obvio entonces que el trabajador laborando un día viernes no sufre la interrupción de su descanso semanal -que es lo único que protege la ley- como sí ocurriría si el empleador pretendiera que laborara en ese lapso (desde las 13 hs. del sábado hasta las 24 hs. del domingo) y de allí que en ese supuesto tendría el derecho de gozarlo en forma compensatoria a posteriori y si no le fuera concedido tendría el derecho a tomarlo por sí mismo. Como se viene explicando, la prestación de servicios en un feriado nacional que cae en viernes y sin que hasta ese momento se haya excedido la jornada máxima de trabajo de 48 hs. semanales, no infringe el periodo de descanso semanal y solo otorga al trabajador el derecho a cobrar el jornal con un recargo del 100%. A ello se agrega que según se denunciara, el personal de ese comercio estuvo de acuerdo en laborar en ese feriado nacional por así convenirle desde el punto de vista económico y teniendo en cuenta los efectos que viene causando la pandemia, con su secuela de negocios cerrados definitivamente en tanto otros aún subsisten afrontando serias pérdidas; máxime que tratándose de una pescadería resulta evidente el flujo de clientes que se espera por tratarse de Semana Santa.
5° En cuanto a los días no laborables, el art. 167 LCT señala ante todo -y esto es decisivo para diferenciar a estas jornadas de las de los feriados nacionales- que “el trabajo será optativo para el empleador, salvo en bancos, seguros y actividades afines, conforme lo determine la reglamentación. En dichos días, los trabajadores que presten servicio, percibirán el salario simple. En caso de optar el empleador como día no laborable, el jornal será igualmente abonado al trabajador”. Tal como se desprende de esta cláusula, la misma deja en manos del empleador decidir si sus empleados deberán trabajar o no: si decide no abrir su comercio, los trabajadores tendrán derecho a la percepción de sus salarios en la forma habitual; en tanto que si resuelve abrir el local, sus empleados -a diferencia de lo que ocurre con los feriados nacionales- igualmente percibirán ese mismo salario sin recargo alguno.
6° En síntesis: las diferencias entre los días feriados y los no laborables son las siguientes:
a) si el empleador decide la no apertura de su comercio en cualquiera de los tipos de jornadas, sus trabajadores percibirán igualmente su salario habitual sin recargo alguno.
b) por el contrario, si resuelve abrir en un día no laborable, sus dependientes cobrarán su salario también en la forma corriente sin recargo alguno, mientras que si lo hace en un día feriado nacional, los trabajadores tendrán derecho a percibir su jornal con un recargo del 100% y -en caso de coincidir con sábado o domingo- además tendrán derecho a gozar de un descanso compensatorio de igual duración.
Es decir que a diferencia de los derechos que caben al trabajador que preste servicios en los feriados nacionales, quienes lo hagan o no en días no laborables, no tendrán modificación alguna en cuanto al jornal habitual que deben percibir.
7° Yendo entonces a los casos concretos, y sintetizando lo expuesto, quienes trabajen el Jueves Santo, dado que este es un día no laborable y por ende es facultad del empleador decidir o no la apertura de su comercio, solo percibirán su jornal sin recargo alguno, tal como también lo recibirían si el comercio permaneciera cerrado; en tanto que si el empleador de común acuerdo con sus dependientes y por razones de la economía y la situación del comercio decide abrir su negocio el Viernes Santo que es feriado nacional, , quienes presten tareas en esa jornada tendrán derecho a percibir un recargo del 100% sobre su salario, pero no el goce de un descanso compensatorio, dado que ello solo procede cuando el dependiente labora entre el sábado a las 13 hs. y el domingo hasta las 24 hs., pero no en este caso dado que el trabajo se presta en un día viernes sin interrumpir el descanso en el citado lapso.
Este aporte se realiza simplemente con la finalidad de clarificar los posibles conflictos que pudieran llegar a plantearse en los casos en que algunos empleadores decidan de común acuerdo con sus dependientes abrir sus negocios el próximo Viernes Santo.
