Así lo manifiesta el constitucionalista bahiense un esclarecedor artículo enviado a esta redacción en virtud de lo escuchado y leído en los últimos días, no sólo por el ciudadano común sino por importantes figuras del arco político nacional y medios de comunicación, muchos de los cuales han evidenciando el desconocimiento de la Constitución Nacional y las leyes.
Uno de los hechos salientes de estas últimas semanas, ha sido sin duda la difusión de material fotográfico que revela que en plena pandemia y con prohibición de realizar reuniones sociales -entre otras restricciones- en la residencia presidencial de Olivos esas normas no eran respetadas, llevándose a cabo cumpleaños y festejos de fin de año. Tales revelaciones, reconocidas expresamente por el presidente Alberto Fernández, han generado una variedad de propuestas la mayoría de las cuales revela un alarmante desconocimiento del texto constitucional por parte de la clase política así como de los medios de comunicación. Así, se ha sostenido la versión según la cual se declararía inconstitucional el DNU inicial que fijara el ASPO con lo cual las reuniones en Olivos no serían actividades prohibidas y por ende no cabría responsabilizar ni al presidente ni al resto de los asistentes a esos eventos. Asimismo, se ha dicho que así como la mayoría de los partícipes de esas reuniones ya se han presentado ante la justicia para ser investigados, lo mismo debería hacer el presidente. Ninguna de tales hipótesis revisten entidad alguna y son contrarias al marco legal y constitucional vigente. Basta para ello analizar dos aspectos de la cuestión.
1° La reforma constitucional de 1994 incorporó entre las facultades del presidente el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) los cuales, según el art. 99 inc. 3° C.N., solo pueden ser emitidos cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución, siempre que no se trate de materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos. Los DNU se decidirán en acuerdo general de ministros quienes los refrendarán junto al jefe de gabinete, el cual deberá elevarlos personalmente a la Comisión Bicameral Permanente, la que elevará su despacho al plenario de cada cámara para su aprobación. Producida la epidemia de Coronavirus, el presidente expidió el DNU 260/20 disponiendo una serie de medidas y restricciones impidiendo la realización de actividades así como la circulación de los habitantes, debiendo respetarse diversas normas de protección y aislamiento, las que fueron siendo prorrogadas por sucesivos DNU. La norma citada en su art. 22 estableció que serían castigados quienes no cumplimentaran las medidas dispuestas pudiendo ser pasibles de las sanciones previstas por los arts. 205, 239 y cc. del C.Penal, el primero de los cuales impone prisión de 6 meses a 2 años a quien “violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. Se ha argumentado -como anticipáramos- que una estrategia del gobierno sería articular la inconstitucionalidad del citado DNU y sus prórrogas por no adecuarse a los requisitos de validez fijados en el texto de la Ley Fundamental. Sin embargo, ello es falso toda vez que todos esos DNU fueron formalmente aprobados por el Congreso en sucesivas sesiones (13 de mayo de 2020 la primera de ellas) por lo cual adquirieron la validez de leyes y, en consecuencia, la supuesta inconstitucionalidad resulta insostenible.
2° Y el segundo yerro estriba en la postura que sostiene que el presidente debe presentarse ante la justicia para ser investigado, tal como lo están haciendo el resto de los partícipes de la reunión social habida en la residencia de Olivos. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que en base al principio republicano de responsabilidad de los funcionarios públicos, todos ellos se encuentran amparados por fueros y sujetos a distintos procedimientos para privarlos de ellos.
a) en primer término, el denominado juicio político, es el mecanismo al que pueden ser sometidos exclusivamente el presidente; vicepresidente; jefe de gabinete de ministros; ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia por mal desempeño; delitos comunes o delitos inherentes al cargo. Dicho proceso comienza con la acusación que formula la Cámara de Diputados con dos tercios de votos y el posterior juzgamiento del Senado por igual mayoría, cuerpo que está habilitado para destituir al acusado e inhabilitarlo para el ejercicio de empleos públicos, sin perjuicio de la intervención que corresponda a la justicia en caso de haber incurrido en delitos (arts. 53; 59 y 60 C.N)
b)en cuanto a los senadores y diputados nacionales los mismos en caso de incurrir en delitos no pueden ser arrestados salvo en caso de ser sorprendidos in fraganti, por lo cual de no ser así, para poder ser privados de su libertad y sometidos a la justicia, deben ser previamente sujetos al desafuero que es el procedimiento mediante el cual cada cámara, con dos tercios de votos, puede separar al legislador de su cargo y ponerlo a disposición de un juez (arts. 69 y 70 C.N)
c)finalmente, los jueces inferiores a la Corte Suprema de Justicia para poder ser removidos de sus cargos, deben ser previamente acusados por el Consejo de la Magistratura y luego destituidos mediante un jurado de enjuiciamiento (arts. 114 inc. 5° y 115 C.N).
3° Precisamente, del precedente análisis de los procedimientos a que pueden ser sometidos todos los funcionarios públicos, se desprende con claridad que el presidente Fernández nunca podría ser citado a juicio ni iniciarse contra él causa penal alguna mientras no fuere removido por juicio político. Así, tratándose de un legislador (desafuero) el proceso judicial no sólo puede iniciarse con el legislador en su cargo, sino que debe comenzar dado que la norma del art. 70 de la CN parte del supuesto que tal apertura ya ha tenido lugar, al decir: “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado…” ; y sólo podrá paralizarse cuando sea menester aguardar el desafuero para posibilitar la detención, ya que no se trata de una inmunidad de proceso sino de arresto. Así, ha dicho la Corte que la inmunidad del art. 69 de la Constitución no impide la instrucción de un sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores, en tanto no se afecte su libertad personal por orden de arresto (Fallos 308:2091). Distinto es el caso que quienes -como el presidente- se encuentran sometidos al juicio político, ya que el magistrado interviniente a raíz de una denuncia contra alguno de ellos no puede ni siquiera dar inicio al proceso, hasta tanto el funcionario sea removido por el Senado, ya que como reza el art. 60 de la C.N es menester tal decisión para que el mismo pueda ser sujeto a “acusación, juicio y castigo”. En resumen: en el caso del desafuero de los legisladores, sólo existe una inmunidad de arresto que no impide la iniciación de un proceso en tanto no se afecte su libertad personal. Por el contrario, en el supuesto del juicio político existe una inmunidad de proceso en el sentido que ninguna acción judicial puede promoverse contra los funcionarios pasibles del mismo mientras que, a pedido del juez interviniente, el Senado no proceda a su destitución.
4° El accionar del presidente Fernández en los hechos analizados puede ser alcanzado por 2 de las causales de juicio político. En primer término y con sustento en el art. 205 del Código Penal, por haber violado normas por él mismo dictadas tendientes a impedir la propagación de una pandemia. El material fotográfico reconocido por el mismo presidente revela palmariamente, primero, que en la casa que habita se realizaron reuniones sociales que estaban totalmente prohibidas en el marco de la pandemia, y amén de ello y como si no bastara, sin respetarse normas de protección alguna. Pero además, tal comportamiento igualmente lo hace incurrir en la causal de mal desempeño, la cual no figuraba en el texto constitucional de 1853 debido a una errónea traducción del modelo de los EE.UU y que recién se incorporara en la reforma de 1860 cuando se aludió a cuándo se daría el supuesto de mal desempeño, sosteniéndose que “el tribunal que falta a su deber, el juez que prevarica, el ministro que abusa de su posición para tomar parte en especulaciones ilícitas, que pueden no ser dañosas a los caudales públicos; el presidente o gobernador que ejerce o autoriza la coacción sobre los empleados públicos o sobre el pueblo en el acto de las elecciones, no están comprendidos entre los grandes crímenes que especifican ambas Constituciones, ni puede decirse que violan un artículo constitucional cuya violación traiga aparejada pena infamante o de muerte siendo sin embargo estas y otras análogas, las verdaderas causas de responsabilidad que son del resorte del juicio político” En este marco, es indudable que, más allá de la eventual responsabilidad penal por la presunta comisión del delito regulado en el art. 205 del C.Penal, el hecho de haber organizado en su vivienda un acto social que estaba terminantemente prohibido por una disposición que el mismo funcionario no podía desconocer por haber sido el autor de la misma, lo hace igualmente responsable del juicio político por la causal de mal desempeño. Pero como anticipáramos, en la actualidad, el presidente Fernández no tiene obligación constitucional ni legal alguna para presentarse a juicio o ser citado por un juez ni menos aún ser sometido a proceso penal, como tampoco ser objeto de “tareas comunitarias” -como sugiriera un legislador de la oposición- tales como barrido de veredas, mantenimiento de plazas o pintado de cordones, lo cual supone igualmente un pronunciamiento sancionatorio de un juez en medio de un proceso. Nada de ello es posible mientras no se promueva contra él un juicio político el cual, con la composición actual de las Cámaras, no tiene viso alguno de prosperar teniendo en cuenta que la oposición no cuenta con los dos tercios requeridos tanto para impulsar el procedimiento de acusación en la Cámara de Diputados, como para juzgarlo y destituirlo a través de la Cámara de Senadores.
