Diversos movimientos de variopinto pelaje han puesto en debate, una vez más, la propuesta para legalizar el aborto en Argentina, con remanidos fundamentos efectistas pero carentes de sustento biológico, legal y estadístico. Analizaremos, pues, los presuntos argumentos abortistas.
1° Fundamento científico: Una de las supuestas premisas es alegar que la postura contraria a la legalización del aborto, es producto de la influencia de la Iglesia Católica. Es indudable que la misma, por naturaleza, defiende a ultranza el derecho a la vida, al sostener que “La vida humana es sagrada porque desde su inicio comporta ‘la acción creadora de Dios’ y permanece siempre en una especial relación con el Creador, su único fin. Sólo Dios es Señor de la vida desde su comienzo hasta su término: nadie, en ninguna circunstancia, puede atribuirse el derecho de matar de modo directo a un ser humano inocente”
Ello es así por cuanto desde sus inicios, la Tradición viva de la Iglesia —como atestigua la Didaché, el más antiguo escrito cristiano no bíblico— repite de forma categórica el mandamiento “ no matarás ”: “Dos caminos hay, uno de la vida y otro de la muerte; pero grande es la diferencia que hay entre estos caminos… Segundo mandamiento de la doctrina: No matarás… no matarás al hijo en el seno de su madre, ni quitarás la vida al recién nacido…” Por todo ello, “Dios, el Señor de la vida, confió al hombre el excepcional ministerio de perpetuar la vida, con tal que lo cumpliera de una manera digna del hombre. La vida, por consiguiente, desde su misma concepción se ha de proteger con sumo cuidado; el aborto y el infanticidio son crímenes nefastos”
Sin embargo, estos argumentos que quizá sean convincentes para los católicos, no son atendibles para quienes no profesan esta religión y siguen insistiendo en que es la Iglesia el principal obstáculo a la campaña abortista, siendo que resulta un error pensar que esta postura obedece a motivos religiosos cuando no deja de ser un hecho científico. Sobre el particular, es por demás ilustrativo el dictamen de la Conferencia Episcopal de los EE.UU. cuando refutara los dichos del candidato a vicepresidente de ese país, el senador Joseph Biden, quien afirmara que estaba de acuerdo con la Iglesia en que es una cuestión de fe el hecho de considerar que la vida comienza en el momento de la concepción.
El tema del aborto -dicen los obispos- se basa en dos cuestiones que poco tienen que ver con la fe religiosa. La primera, es decir, cuándo comienza la vida, es una cuestión de biología: “hoy los libros de texto de embriología confirman que una nueva vida humana comienza en la concepción. La Iglesia Católica no enseña que se trata de una cuestión de fe, sino que lo reconoce como un hecho científico”. La segunda es una cuestión moral, a saber: “¿Qué miembros vivos de la especie humana deben ser considerados con derechos humanos fundamentales, como el derecho a no ser asesinados?”. La respuesta de los obispos es contundente: para la Iglesia Católica todos deben ser considerados con derechos humanos fundamentales, como el derecho a no ser asesinados, y añaden: “No se trata únicamente de doctrina católica, sino de un principio de derecho natural accesible a todas las personas de buena voluntad”
Precisamente, Jean Rostand, Premio Nobel de biología sostiene que “Existe un ser humano desde la fecundación del óvulo”. Y ello por cuanto “desde hace más de 100 años sabemos que cada especie vegetal o animal, se distingue por el material genético presente en las células de los cuerpos de los individuos pertenecientes a la especie. La forma externa y las demás propiedades características de la especie, están inscriptas en su material genético. Y puesto que cada ser vivo lleva consigo durante toda su vida el mismo material genético propio de la especie, se debe concluir en que cada ser vivo sólo puede pertenecer a una especie determinada y nunca puede cambiar de especie”. Ello significa que el no nacido, ya pertenece a la especie humana desde el momento mismo de la concepción, sin que de allí en adelante le sea posible cambiar de especie ni tampoco agregar o modificar algo en su carga genética.
Recurriendo a los conocimientos científicos que brinda principalmente la biología, se afirma que en el ser humano, la fecundación es el resultado de la fusión de elemento masculino (el espermatozoide) con el elemento femenino (óvulo) para formar una sola célula, el huevo o cigota. Mediando el ciclo respectivo el ovario expulsa un óvulo el que es captado por la Trompa de Falopio en la cual penetra y recorre el tercio de la longitud de dicho conducto en unas horas, hasta llegar a un abultamiento llamado ampolla de la trompa.
Por su parte los espermatozoides una vez que son depositados en el fondo de la vagina, deben atravesar un moco que obstruye la entrada del útero. En el momento de la ovulación dicha mucosidad se modifica tornándose fluída para permitir el paso de los espermatozoides los que, en 30 minutos, atravesando el útero se dirigen hacia las trompas y de varios millones de ellos sólo algunos centenares llegan a la ampolla en la que se encuentra el óvulo, previo perforar varias capas protectoras del mismo. A tales fines, la cabeza del espermatozoide contiene enzimas que digieren las membranas, siendo lo normal que luego de este proceso, un solo espermatozoide logre penetrar en el óvulo, el que expulsa un cuerpo y forma un núcleo ovular de 23 cromosomas (el pronúcleo femenino), en tanto el núcleo del espermatozoide forma el pronúcleo masculino. Así los dos núcleos se unen y se fusionan en un huevo de un milímetro y medio que ya es una nueva persona.
Como sostiene el mismo Lejeune “en el instante en que el óvulo recibe al espermatozoide y se cierra para no dejar entrar ningún otro espermatozoide, sabemos gracias a toda la ciencia moderna que la totalidad de información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese minúsculo huevo de un milímetro y medio, y que todo está escrito no para ser un hombre teórico sino para ser ese hombre que nueve meses más tarde llamaremos Pedro o Pablo o Magdalena”. Y el mismo científico agrega: “Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir ya no es una cuestión de gusto u opinión. No es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental”. En consecuencia, no cabe duda que la existencia de la persona comienza en el momento de la concepción, tal como lo enseña de modo irrefutable la ciencia biológica.
2° Fundamento jurídico: Liminarmente, debe tenerse presente que el derecho a la vida es un derecho natural que pertenece a la creatura humana en su condición de tal y, por ende, preexistente a todos los demás derechos y a cualquier forma de organización estatal. Sin el derecho a la vida -y aunque suene obvio- los individuos no seríamos titulares del resto de los derechos y garantías, tanto naturales (libertad, igualdad, honor) como los conferidos por la Constitución y las leyes (arts. 14, 15, 16 de la C.N). En consecuencia y admitida esta premisa básica, la cuestión estriba en determinar el momento en que, para nuestro sistema jurídico, comienza la vida humana.
En tal sentido, nuestro Código Civil en su art. 19 dispone que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción” incluyendo entre los incapaces a las denominadas “personas por nacer”, esto es, a las que no habiendo nacido aún están concebidas en el seno materno.
Precisamente y siguiendo la adopción del criterio expuesto, es que el mismo Código, trae otras disposiciones en las que igualmente, se contempla la situación del ser ya concebido. Así, el art.22 establece que “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos” si bien la persona por nacer al no poder aún ejercerlos es considerada incapaz de ejercicio correspondiendo el mismo a los padres (arts. 24 y 101); en tanto que el art. 2279 enumera entre quienes tienen capacidad para suceder a quien fallece a “las concebidas en ese momento que nazcan con vida”, dado que el art. 21 dispone que si la persona por nacer no nace con vida se considera que nunca existió.
Es cierto que por tratarse de un derecho natural, preexistente a toda Constitución y normativa legal, el derecho a la vida no requiere de su expresa consagración en dichos textos para tener plena vigencia.
Pero cabe tener presente que a partir de la reforma constitucional de 1994, y mediante la incorporación de numerosos tratados y pactos internacionales ratificados por nuestro país, igualmente el derecho a la vida encuentra amparo en tales instrumentos.
Así, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) define al niño como todo ser humano menor de 18 años de edad (art. 1°), en tanto que los Estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida (art. 6°). Respecto a este instrumento, cabe tener presente que la ley 23.849 mediante la cual nuestro país le prestara aprobación, dispuso una reserva declarativa en torno al art. 1° en el sentido que el mismo, cuando se refiere al niño, comprende a todo ser humano desde el momento de su concepción. Habida cuenta que el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, dispone que integra el contexto de un tratado, “todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado”; y siendo que ninguno de los Estados firmantes objetó esa inclusión, debe concluirse que la citada Convención ha incorporado la protección del niño desde el momento de su concepción.
A su turno el Pacto de San José de Costa Rica (1969) en su art. 4° 1, establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone en su art. 6° 1 que: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; en tanto que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) reconoce a todo ser humano -entre otros- el derecho a la vida (art. 1°) al igual que lo hace la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su art.
3°. Y bien: todos estos tratados suscriptos por nuestro país se han incorporado al plexo de la Ley Fundamental en la reforma de 1994 a través del art. 75 inc. 22 y, por ende, gozan de jerarquía constitucional, tienen rango superior a las leyes (art. 31) y son complementarios de los demás derechos y garantías reconocidos en su texto; en tanto que el inc. 23 de la misma cláusula impone al Congreso sancionar un régimen de protección al niño en situación de desamparo “desde el embarazo” confirmando así el comienzo de la vida humana.
Y al respecto, es interesante recordarle a los legisladores justicialistas que precisamente esa fue la postura que siguieran los convencionales de ese espacio cuando se debatiera en la Convención Constituyente de 1949, el art. 37 en lo atinente a los derechos de la familia. Así, Méndez San Martín sostuvo que la norma proyectada permitiría al Congreso “…dictar la legislación que proteja al individuo en forma integral, en todo el proceso de su vida, es decir, desde su concepción hasta su muerte”; en tanto que Mendé dijo que “La protección del niño, desde su concepción hasta su nacimiento y desde su nacimiento hasta que llega a ser hombre, significa defender y acrecentar un capital humano…”.¿Lo tendrán presente al momento de votar la ley que esperan aprobar? Siendo así, cabe concluir en que, tanto desde el punto de vista científico como jurídico: a) la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno; y b) el derecho a la vida se encuentra constitucionalmente protegido desde la concepción; y
3° El Código Penal: Frente a este cuadro normativo y a fin de justificar legalmente el aborto, se invoca el art. 86 del Código Penal según el cual no será punible el practicado por médico diplomado, en dos casos: a) si se ha hecho -con el consentimiento de la mujer embarazada- para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si dicho peligro no puede ser evitado por otros medios; y b) con el consentimiento de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
Ante todo debe tenerse presente que no es lícito afirmar que el Código Penal autoriza el aborto, pues ello sería como pretender que el mismo código igualmente justifica el homicidio o la violación, lo cual conlleva un contrasentido.
El aborto es, siempre, un delito y por tanto, ningún juez puede autorizarlo, pues sería como requerir autorización judicial para cometer un homicidio o un robo. La norma en comento, sin dejar de reconocer que se trata de un delito contra la vida (art. 85), se limita a declarar no punible a quien lo cometa en las condiciones señaladas.
Por eso, en el primer supuesto que contempla el art. 86 del Código Penal y frente a una circunstancia que pone en peligro tanto la vida de la madre como la del hijo, el profesional médico debe intervenir quirúrgicamente y si solo logra salvar a uno de los dos, no puede afirmarse que mató al otro y de allí, que en tal caso, la inimputabilidad del profesional se justifique. Pero es distinta la restante hipótesis en que, lisa y llanamente y sin ningún peligro ni para la madre ni el hijo, se resuelve matar a este último.
No obstante, lo cierto es que el citado artículo resulta hoy abiertamente inconstitucional al infringir las normas internacionales ya citadas y que protegen la vida desde la concepción. En efecto: la Constitución Nacional en su art. 31 establece el principio de supremacía según el cual, por encima de ella no existe norma superior alguna, en tanto que las que se encuentran por debajo, deben ser conforme a ella. Y si ocurriera que alguna norma inferior violentara algún dispositivo de la Ley Fundamental, compete al Poder Judicial, mediante el ejercicio privativo del control de constitucionalidad sobre los actos de los otros dos poderes, declarar la invalidez de tal precepto.
Como dijéramos, la reforma de 1994, no sólo incorporó los diversos tratados y pactos internacionales que reconocen y protegen el derecho a la vida desde la concepción, sino que puso fin a una controversia doctrinal entonces existente, cual era la preeminencia, dentro del orden jurídico nacional, entre los tratados internacionales y las leyes. Justamente, la citada enmienda dispuso en el art. 75 inc. 22, que tales instrumentos internacionales, tienen jerarquía superior a las leyes, por lo cual, la pirámide jurídica argentina está compuesta así por la Constitución Nacional; luego los tratados internacionales; después las leyes nacionales y finalmente el resto de las normas provinciales y locales.
Si ello es así, fácil es concluir en que la norma del art. 86 del Código Penal, en cuanto declara la inimputabilidad del aborto en las condiciones que la cláusula prevé, resulta contraria a los tratados internacionales analizados y, por ende, debe entenderse que ha quedado derogada por oponerse a una norma constitucionalmente superior. Ello sin contar con que la inclusión de la figura de la mujer idiota o demente, sólo obedece a motivos puramente racistas tomados de legislaciones totalitarias donde se procuraba mantener la pureza de la raza y que, como tal, resulta discriminatoria y harto peligrosa, ya que igualmente podría conducir a eliminar a ciegos, sordos, mudos y deficientes mentales. Lamentablemente la historia recuerda los genocidios y holocaustos que bajo tales pretextos tuvieran lugar en la Alemania nazi.
Finalmente, otra falacia es la que reposa sobre el indudable derecho de la mujer de disponer de su cuerpo, pero ello no admite que igualmente pueda disponer, no ya del suyo, sino de otro, totalmente independiente y distinto como lo es la creatura humana desde su concepción. Además y aún cuando la creatura haya sido engendrada de forma violenta y no querida, y más allá de lo repugnante y cobarde que la violación representa, ello no justifica ni legitima que se cometa otro crimen, aniquilando a una creatura inocente e indefensa, que con su muerte no dará solución al tema de la violación, cuando se encuentra lamentablemente comprobado que los violadores son reincidentes y sin que el Estado se decida a sancionar una legislación adecuada en la materia, que a través de penas de larga duración y sin posibilidad de artilugios procesales, los mantenga fuera de circulación.
4° El aborto como principal causa de muerte femenina: También se sostiene que la legalización del aborto evitaría la muerte de muchas mujeres que fallecen a causa de intervenciones clandestinas, siendo estas prácticas la principal causa de muertes femeninas. No obstante, las estadísticas oficiales, en Argentina y en el mundo no avalan esta conclusión. Según el informe del Ministerio de Salud nacional en 2015 hubo en el país 55 muertes maternas por aborto, incluyendo todos los casos, sin discriminar entre interrupciones voluntarias del embarazo y abortos espontáneos o naturales; en tanto que en 2016 se produjeron 245 muertes maternas, de las cuales, 135 se debieron a causas obstétricas directas (complicaciones del embarazo o parto); 67 por causas indirectas (problemas preexistentes o contraídos durante la gestación) y 43 debidos a embarazos terminados en aborto, lo que implica una disminución del 20% y representan el 0,025 del total de defunciones femeninas. Pero igualmente se destaca que se desconoce el número de muertes a causa del aborto provocado, ya que la información oficial engloba bajo el rubro de muertes maternas “por embarazo terminado en aborto”, lo que abarca otras siete sub causas tales como mola (anomalías en la placenta); embarazos ectópicos (cuando el feto se implanta fuera del útero) y abortos espontáneos.
A nivel mundial y según la OMS y UNICEF tampoco la legalización del aborto ha disminuido las muertes por esa causa. Así, los 4 países que entre 1990 y 2008 han reducido las muertes son: las Maldivas, Irán y Butan -que prohíben el aborto- y Rumania. En Nicaragua y El Salvador, el aborto está prohibido no obstante lo cual en ambos países desde 1990 el índice de mortalidad ha disminuido un 44%. En cambio, Sudáfrica legalizó el aborto en 1997 pero la tasa de mortalidad es de 410, casi el doble de la existente en 1990; en tanto que Canadá que también ha legalizado el aborto ha visto crecer la tasa de mortalidad entre 1990 y 2008 en un 94%.
5° El fallo de la Corte: Con fecha 13 de marzo de 2012, la Corte Suprema de Justicia en la causa: “F, A.L. s/Medida autosatisfactiva” produjo un fallo desconcertante, ya que erigiéndose como legislador, no solo creó un nuevo inciso para el art. 86 del Código Penal -y que ya analizáramos- sino que violó el art. 75 inc. 22 de la C.N al conferir a dicho precepto una jerarquía superior a los tratados internacionales que ya hemos señalado y por las razones antes expuestas.
a)Como viéramos, el art. 86 del C. Penal solo contemplaba dos supuestos de inimputabilidad en materia de abortos, a saber: 1° si se ha hecho -con el consentimiento de la mujer embarazada- para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si dicho peligro no puede ser evitado por otros medios; y con el consentimiento de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Pues bien: la Corte ha hecho una interpretación “amplia” del segundo supuesto y en virtud de la cual crea un 3er. inciso según el cual, tampoco es punible, no solo la mujer “idiota o demente” violada, sino cualquier mujer violada, siendo que el mismo Tribunal reconoce que podrán darse “casos fabricados”, ya que al no exigirse prueba alguna, basta que la mujer alegue que fue “violada” para que el aborto no sea punible.
b) Pero como igualmente explicáramos, nunca pudo la Corte analizar el tema sobre la base del art. 86 citado, puesto que frente a los tratados internacionales incorporados a nuestra Ley Fundamental y que otorgan jerarquía constitucional a los mismos sobre las leyes nacionales , debieron aplicarse éstos y no aquella cláusula penal.
c) De todas formas, y dado el régimen nacional en materia de control de constitucionalidad, el fallo de la Corte sólo produce efectos respecto a quien dedujo la acción pero de manera alguna se extiende a otros casos.
Sólo nos queda rezar y decir “que es mucha la tristeza que nos causa como cristianos comprometidos el tema del aborto. Tristeza por esos pequeños angelitos que el Señor ha amado desde toda la eternidad y por los que ha dado la vida en la Cruz. A ellos también los podríamos considerar mártires, pues son los últimos en este mundo.
Tristeza porque ellos mueren en la oscuridad de un hospital, una clínica clandestina o no, en manos de médicos, enfermeras o parteras que deberían ser los que los recibieran en este mundo. Tristeza porque nadie nunca se enterará de sus nombres, ni de sus talentos, ni de sus aciertos o de sus errores. Tristeza porque no tendrán nunca la oportunidad de decir su verdad”
El Señor dijo a Caín: “?Dónde está tu hermano Abel?”. Contestó: “No sé. ¿Soy yo acaso el guarda de mi hermano?”. Replicó el Señor: “¿Qué has hecho? Se oye la sangre de tu hermano clamar a mí desde el suelo”. Es de esperar que nunca el Señor nos interrogue igual, preguntándonos: “¿Qué has hecho?”
Carlos R. Baeza
Abogado constitucionalista
