Tal como es de público conocimiento, el número de jueces que integran la Corte Suprema de Justicia es de cinco pero en la actualidad solo hay 4 magistrados en funciones y uno de ellos, el Dr. Juan Carlos Maqueda, ha presentado su renuncia para fin de año, razón por la cual el Poder Ejecutivo ha enviado al Senado los pliegos de los Dres. Ariel Lijo y Manuel García Mansilla. Sin embargo, hasta la fecha dichos nombramientos siguen sin ser aprobados por el Senado por lo cual desde la Casa Rosada se está sosteniendo que de no resolverse la cuestión a la brevedad, el presidente procedería a designar a ambos magistrados mediante un DNU. Dada la similitud del caso con lo ocurrido durante el gobierno de Mauricio Macri, analizaremos cuál es la viabilidad de tal propuesta y a qué condiciones se encuentra sometida.
1° Si bien el art. 91 de la Constitución sancionada en 1853 creaba una Corte Suprema de Justicia compuesta por 9 jueces y 2 fiscales, la reforma constitucional de 1860 eliminó del texto constitucional lo concerniente al número de miembros del cuerpo, cuya fijación es, desde entonces, resorte exclusivo del Congreso. Y así desde la ley 27 de 1862 que fijó ese número en 5 magistrados, tal integración se mantuvo desde entonces, salvo su elevación a 7 en 1960 (ley 15.721) y a 9 en 1990 (ley 23.774), hasta que finalmente la ley 26.183 (2006) retornó a la composición originaria de 5 magistrados, requiriéndose para emitir un fallo el voto concordante de al menos 3 de ellos.
a) La Constitución Nacional establece que el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia debe ser realizado por el Poder Ejecutivo “con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto” (art. 99 inc. 4° C.N). Reglamentando esta cláusula, el dec. 222/03 dispuso que dentro de los 30 días de producida una vacante en la Corte Suprema de Justicia, se publicara en el Boletín Oficial y en 2 diarios nacionales, durante 3 días, el nombre y antecedentes de los postulantes a cubrirla, quienes deberán presentar una declaración jurada de los bienes propios y los de su entorno familiar así como otros requisitos (arts. 4° y 5°) Dentro de los 15 días de la última publicación, cualquier persona o asociación podrá presentar sus objeciones fundadas a los postulantes (art. 6°) Finalmente y en un plazo de 15 días contado desde el vencimiento del periodo de impugnaciones, el Poder Ejecutivo dispondrá la elevación o no al Senado del pliego respectivo (art. 9°).
b) Al producirse el 31 de diciembre de 2014 la renuncia del Dr. Eugenio Zaffaroni, el cuerpo quedó reducido a 4 miembros, composición con la cual todavía era factible mantener la mayoría de 3 jueces ante un eventual voto en disidencia del restante. Pero el 11 de diciembre de 2015, un día después de la asunción del nuevo gobierno y estando el Senado en receso, se efectivizó la renuncia del Dr. Carlos S. Fayt, con lo cual la Corte quedó reducida a 3 miembros lo que le impedía fallar en cualquier causa en caso de disidencia. De tal forma y dada la impostergable necesidad de asegurar el normal funcionamiento de la Corte, debía adoptarse con urgencia alguna medida que solucionara la posibilidad del eventual y latente conflicto. De allí que al asumir el gobierno Mauricio Macri y encontrándose el Senado en receso, el 14 de diciembre de 2015 emitió el decreto 83/15 proponiendo para cubrir los dos cargos vacantes, a los Dres. Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz.
2° Frente a ello la oposición kirchnerista junto a los idiotas útiles de siempre se rasgaron las vestiduras ante tamaña manifestación de autoritarismo y -como era y sigue siendo su inveterada costumbre- descalificaron la medida por considerarla inconstitucional.
a) Una de las objeciones sostenía que la norma en examen no sería aplicable a los miembros de la Corte por cuanto la misma se refiere a “empleos”, -tal como lo manifestara, entre otros, la diputada Stolbizer- lo cual no resiste un análisis serio. En efecto: por una parte el presidente puede realizar nombramientos por sí mismo sin acuerdo del Senado tales como ocurre con el jefe de gabinete de ministros, los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución” (art. 99 inc. 7°); y también puede designar por sí solo “en el campo de batalla” a los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13), En cambio, requiere el acuerdo del Senado para designar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia así como a los demás jueces de tribunales inferiores previa propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura(art.99 inc. 4°);como también para nombrar a embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7°) y oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13) Es indudable que el término “empleo” supone una relación de subordinación jurídica, técnica y económica entre un dependiente y un empleador, calidad que no revisten ninguno de los funcionarios cuyo nombramiento requiere acuerdo del Senado. Pero la Constitución, en el art. 99 inc. 19, no utiliza la expresión “empleo” en forma literal sino como equivalente a “cargo” o “función” y no a cualquier “empleo”, “cargo” o “función” sino a aquellos nombramientos hechos por el presidente que requieran acuerdo del Senado y que, precisamente, son los ya mencionados, entre quienes se encuentran los jueces de la Corte.
b) Quizá la objeción más imprevista haya sido la del constitucionalista Daniel Sabsay quien sostuvo que el inc. 19 del art. 99 no estaba vigente al haber caído en desuetudo, esto es, su abrogación por el no uso, afirmando que el único que recurrió a esta vía fue Mitre en 1862, lo cual no es correcto. En efecto: el proyecto de ley de organización de la justicia nacional, se aprobó en el Senado el 27 de septiembre de 1862 en tanto Mitre asumió la presidencia el 12 de octubre de ese año. Al día siguiente, el proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados convirtiéndose en la ley 27, que Mitre promulgó cuatro días después, el 16 de octubre; mientras que el 18 del mismo mes, el Senado prestó el acuerdo para la nominación de los cinco miembros que Mitre había propuesto para integrar la Corte y a quienes designó en esa misma jornada. Ello revela que al tiempo de asumir Mitre, el Congreso se encontraba en sesiones y que en sólo 6 días, elevó los pliegos al Senado y este les prestó acuerdo, por lo cual no existió en este caso ninguna designación en comisión.
c) Ante todo, debe señalarse que no se trató de un DNU -como sostenía el kirchnerismo- sino de un decreto autónomo, tema que los muchachos no conocen por la sencilla razón de no conocer tampoco el texto constitucional el que distingue 4 tipos de decretos, a saber: a)los de ejecución o reglamentarios, regulados por el art. 99 inc. 2° C.N.; b) los autónomos, emergentes de los arts. 99 inc.1° y 100 inc. 2 C.N; c) los delegados, previstos en el art. 76 C.N.; y los DNU contemplados por el art. 99 inc.3° C.N. En el caso de Macri se trató de un decreto autónomo que el texto constitucional le asigna al Poder Ejecutivo con el fin de regular el marco de atribuciones propias que le competen en virtud de ser “jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”.
d) Precisamente, el presidente Macri no hizo más que utilizar la atribución que le confiere el art. 99 inc.19 C.N. y que lo faculta para “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Esta norma fue tomada del modelo estadounidense que dispone que “El presidente tendrá facultad para llenar todas las vacantes que puedan ocurrir durante el receso del Senado, acordando comisiones que terminarán al fin de su próxima sesión” (art. 2° Sec.II, 3) La razón de esta medida la explica Story para quien fue menester optar entre dos soluciones: “o mantener el Senado en sesión permanente, para proveer el nombramiento de los funcionarios, o autorizar al Presidente durante la ausencia del Senado, a hacer nombramientos temporarios, que expirarían cuando el Senado pudiera ocuparse de ellos. El primer partido era oneroso para el Estado y aumentaba los gastos públicos; el segundo, reunía la conveniencia, la prontitud de acción y la seguridad general” . De allí que la Corte Suprema de Justicia nacional tiene dicho que “Los nombramientos en comisión, efectuados por el poder ejecutivo, son revocables durante el siguiente periodo legislativo, y no solamente a la terminación de él, y quedan efectivamente revocados cuando el Senado presta su acuerdo a la misma o a otra persona, a propuesta del Poder Ejecutivo”(Fallos 241:151); agregándose igualmente que la facultad presidencial de realizar por sí nombramientos en comisión existe tanto respecto de vacantes producidas durante el receso legislativo como respecto de vacantes que ya existían al momento del receso (Fallos 313:1232).
e) Igualmente se pretendió argumentar que el presidente Macri no había dado cumplimiento al ya citado decreto 222/03 lo cual era una falacia evidente toda vez que el decreto 83/15 después de designar en comisión a los dos magistrados propuestos para integrar la Corte (art. 1°), en su art. 2°dispuso: “Encomiéndase al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la inmediata implementación del procedimiento previsto en el Decreto N° 222/03, a los fines de la oportuna designación de los Doctores Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti…” Siendo así las designaciones en comisión de ambos magistrados se extienden, en principio, hasta el “fin de la próxima Legislatura”, expresión que alude al fin del periodo de sesiones de las Cámaras. Debe tenerse presente que desde la reforma de 1994, el periodo ordinario de sesiones abarca desde el 1 de marzo al 30 de noviembre, por lo cual esta última fecha sería la que cabe considerar como el “fin de la próxima Legislatura”; y en caso de haberse convocado en forma inmediata a sesiones de prórroga, debe entenderse que igualmente quedan comprendidas estas últimas en el citado concepto de “fin de la próxima Legislatura”, pero no ocurre lo mismo con el periodo de sesiones extraordinarias, que convocadas por el Poder Ejecutivo, sólo pueden abordar el temario expresamente previsto. Siendo así, cuando el 14 de diciembre de 2015, con el Senado en receso, el presidente Macri emite el decreto 83/15, no solo eleva los pliegos de los nuevos integrantes de la Corte sino que al mismo tiempo pone en marcha los plazos del decreto 222/03 que en total insumen un lapso de 60 días para realizar la publicación de postulantes y su eventual impugnación, hecho lo cual recién se inicia el trámite de designación por el presidente con acuerdo del Senado.
3° De esta forma, y si bien es cierto que las designaciones en comisión dispuestas por el presidente Macri mediante el decreto 83/15 fueron válidas por estar expresamente previstas en el art. 99 inc. 19 de la C.N ante la necesidad de cubrir las vacantes en la Corte y por estar el Senado en receso, es en cambio una falacia como tantas otras, afirmar que los magistrados en cuestión asumieron mediante dicho decreto, sino que sus respectivos pliegos recién el 16 de febrero de 2016 tuvieron tratamiento en el Senado y finalmente aprobados por abrumadora mayoría en la sesión del 15 de junio de ese año, señalando que sobre 72 senadores el pliego del Dr. Rosenkrantz obtuvo 58 votos afirmativos contra 12 negativos y 2 ausentes; en tanto el del Dr. Rosatti logró 60 votos afirmativos, 10 en contra y 2 ausentes, destacándose que ambos magistrados obtuvieron el apoyo de al menos el 80% de los senadores, entre ellos, los pero-kirchneristas Mayans, Espínola, García Larraburu y Rodriguez Saa. Finalmente, Rosatti juró como miembro de la Corte el 29 de junio de 2016 en tanto Rosenkrantz lo hizo el 22 de agosto del mismo año. Por todo ello, lo cierto es que, efectivamente, los magistrados citados asumieron en virtud de un “decreto” pero no por el 83/15, sino mediante los decretos 803/16 (Rosatti) y 804/16 (Rosenkrantz) ambos fechados el 23 de junio de 2016, al haberse cumplimentado tanto el trámite del decreto 222/03 como el acuerdo del Senado con las mayorías requeridas según lo autoriza el art. 99 inc.4 C.N.
Luego de este análisis, solo cabe concluir en que si al momento de entrar en receso el Senado al concluir el periodo de sesiones ordinarias, no se hubieran aprobado todavía los pliegos de los Dres. Lijo y García Mansilla, el presidente Milei podría proceder al nombramiento en comisión de los mismos con legítimo sustento en el art. 99 inc. 19 de la C.N. De darse esta situación, no hay dudas que tal como ocurriera en el gobierno de Macri con el decreto 83/15, volverían a arreciar las críticas del kirchnerismo y los idiotas útiles que los secundan en las votaciones, quienes -como recientemente ocurrió con la confirmación de la condena penal a CFK siguen argumentando una realidad paralela basada en la negación de la corrupción sistemática debidamente probada en las causas así como en la existencia de juicios amañados y prácticas de “lawfare”- son sin dudar, destinatarios de la cita del hacha: “El bosque seguía muriendo y los árboles seguían votando al hacha… Ella era inteligente: les había hecho creer que porque tenía el mango de madera, era una de ellos”.
