Un proyecto de ley presentado por senadoras oficialistas no superaría “el test de inconstitucionalidad”, según la expresión del abogado constitucionalista bahiense quien nos alerta mediante este artículo sobre el renovado “vamos por todo” tan afecto al kirchnerismo.
En la Convención bonaerense de 1860 decía Vélez Sarsfield en una alocución que hoy mantiene su plena vigencia y que cabe no olvidar: “Preguntad a todos los opresores de los pueblos, ¿cuál es el primer medio que emplean para dominarlos a su arbitrio? Quitar la libertad de imprenta o ponerle pesadas restricciones. Resumiendo, señores, estas diversas ideas, podréis echar la vista sobre las sociedades de todo el mundo y no hallaréis un pueblo que vaya en progreso y en que estén asegurados los derechos de los hombres y restringida al mismo tiempo la libertad de imprenta. Ni hallaréis un pueblo que goce de absoluta libertad de imprenta y en el que su riqueza y sus adelantamientos morales retrograden y en que sus habitantes no se juzguen garantidos en sus decisiones individuales”.
La cita viene a cuento del proyecto de ley presentado por las senadoras kirchneristas María Eugenia Catalfamo; Ana María Ianni; Nancy González; Ana Claudia Almirón y María Pilatti, que a no dudarlo, vulnera ostensiblemente la libertad de expresión y que de manera alguna puede superar el test de inconstitucionalidad.
1° Sabido es que durante el gobierno kirchnerista y además de los enfrentamientos con distintos sectores de la sociedad, la principal preocupación oficial estaba dirigida a someter a dos actores fundamentales del sistema republicano como lo son el Poder Judicial y los medios. Así, se pergeñaron la recordada ley de “democratización de la justicia” que afortunadamente sucumbió en manos de la Corte Suprema de Justicia que en el caso “Rizzo” la consideró violatoria de la Ley Fundamental; e igualmente la “ley de medios” , que en realidad era un proyecto contra un solo medio -el grupo “Clarín”- y que corriera igual suerte.
No obstante, vueltos al gobierno a partir del 10 de diciembre de 2019, han renovado el “vamos por todos” que, respecto al Poder Judicial, ya ha tenido sus hitos con el proyecto de intervención de dicho poder en la provincia de Jujuy a fin de lograr la inmunidad y consecuente liberación de Milagro Sala -tal como lo solicitara el ex juez prostibulario Zaffaroni- así como la puja entre el presidente y su compañera de fórmula -junto a sus aliados- en torno a la existencia o no de “presos políticos”, sin contar las modificaciones a la legislación procesal para lograr, a través de cambios en las prisiones preventivas, la libertad de numerosos ex funcionarios juzgados por corrupción.
De allí que no extrañara que frente al fallecimiento del ex juez Claudio Bonadío, el abogado de CFK, Dalbón, expresara que “la muerte le sienta bien”, cayendo en una bajeza inimaginable con tal de quedar bien con sujefa. Y ahora la cuerda se ha tensado con este extravagante proyecto según el cual deberá decretarse la nulidad de la prisión preventiva de un imputado y su consiguiente liberación, siempre que “la publicación de contenidos por parte de uno o más medios de comunicación masiva que pudieran haber afectado la percepción pública respecto del principio de inocencia sobre el afectado por la resolución”; e igual salida podrán invocar quienes crean que hubo una “deficiente implementación de las garantías procesales que regulan la intervención de un testigo protegido o de un arrepentido”, así como si existen sospechas sobre “deficiencias en el respeto de las garantías del juez natural por razones de intromisión en la asignación de competencias, de designaciones o direccionamiento en los sorteos de los jueces”.
Precisamente los dos últimos supuestos presentan una increíble actualidad con los cuestionamientos del kirchnerismo en cuanto a las argucias intentadas para tratar de eliminar declaraciones de arrepentidos o testigos protegidos en aras de la liberación de “presos políticos” como Boudou, Sala o De Vido, o de quienes puedan llegar a estar en esa situación, como la actual vicepresidente.
2° La Constitución nacional no incluye en forma expresa en su articulado, la protección de la libertad de expresión, debiendo entenderse como tal el derecho a exteriorizar el pensamiento respecto a cualquier tipo de idea u opinión, utilizando para ello todos los medios y procedimientos de comunicación social. La libertad de pensamiento brinda así la posibilidad de elaborar en el plano interior ideas u opiniones que mientras permanezcan en el fuero íntimo se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados y sólo reservadas a Dios (art.19 de la Constitución). De allí que como una manifestación de la libertad de pensamiento, surge la libertad de expresión como ejercicio exterior y público de esa libertad.
El reconocimiento del principio de la soberanía popular en virtud del cual quienes ejercen las funciones públicas son simples representantes de aquella, hace que el pueblo pueda controlar la conducta de esos mandatarios. Por ello, la Constitución debe asegurar a los habitantes los medios necesarios para poder ejercer eficazmente ese contralor, siendo uno de tales medios la libertad de expresión y de prensa. Así es que el art. 14 de la Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes el derecho de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” lo que supone que tal exteriorización por ese medio y en la extensión dada a ese término, no puede ser objeto de censura previa a su publicación, puesto que como lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia “ para resguardo de la propia libertad de prensa, y aun corriendo el peligro de su posible abuso, la Constitución ha proscripto el recurso a la censura previa” (Fallos 270:289).
Por tanto y si bien el derecho a la libre difusión de ideas es relativo, la garantía que lo protege en cuanto impide la previa censura reviste carácter absoluto, en el sentido que los tribunales no pueden intervenir prohibitivamente en forma anticipada. Pero admitido ello, presenta no obstante una característica que sí es absoluta cual es la prohibición total de la censura previa lo cual no impide que si mediante la prensa se llega a cometer un ilícito una vez publicada la información, su autor pueda ser sometido a las leyes, procedimientos y penalidades previstas para tales supuestos.
Por ello y si bien el legislador debe intervenir para prevenir y reprimir todo atentado a los derechos y libertades de los demás cometido a través de la prensa, tal intervención sólo puede serlo por vía de represión o reparación una vez efectuada la publicación, pero no por vía preventiva, esto es, mediante censura previa.
Siendo así lo que propone el proyecto es que si una persona se encuentra sujeta a una causa penal y con prisión preventiva y algún medio se ha limitado a publicar dicha noticia, la medida debe ser anulada y la persona puesta en inmediata libertad, cuando tal publicación pudiera “haber afectado la percepción pública respecto del principio de inocencia sobre el afectado por la resolución” No se advierte cuál sería la forma y los medios para acreditar la influencia de la noticia en la decisión de un magistrado que ha dispuesto la prisión preventiva de un imputado en base a las constancias de la causa y que habilitan tal medida restrictiva de la libertad, máxime teniendo en cuenta las modificaciones al régimen de prisiones preventivas recientemente sancionado y que contemplan infinidad de excepciones antes que el juez pueda disponer la prisión. No cabe duda que la libertad de expresión se vería vulnerada de sancionarse una norma como la presentada y abiertamente contraria a la Constitución Nacional.
3° Pero además de lo señalado, cabe recordar otro precepto de la Ley Fundamental, cual es el art. 32 según el cual “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. Explicando esta norma que no figuraba en el texto originario de 1853 y que se introdujo en la reforma de 1860, sostenía Vélez Sarsfield que “la reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, diré así, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetaría el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural… Se dirá que los abusos de la imprenta traen trastornos sociales. Pero trastornos sociales se llaman muchas veces el renacimiento de la libertad de un pueblo, por la consagración de los derechos individuales”. Siendo así, y frente a este claro dispositivo tampoco el Congreso Nacional podría sancionar una ley en los términos del insólito proyecto presentado el cual, por la salud de la República, sería conveniente fuera rechazado en el mismo ámbito de su radicación.
4° Por último no debe olvidarse otro obstáculo constitucional al referido proyecto según el art. 75 inc. 22 incorporado por la reforma de 1994 y según el cual los tratados de derechos humanos que la misma norma incorpora, “tienen jerarquía constitucional” y e igualmente “jerarquía superior a las leyes” (art.31 C.N). En tal sentido, el denominado Pacto de San José de Costa Rica -uno de los instrumentos incorporados al texto constitucional- establece en su art. 13.3 que “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
En síntesis: la libertad de expresión puede ser ejercida respecto a todo tipo de creación del intelecto, cualquiera que ella sea: notas, comentarios, opiniones, dibujos o textos humorísticos, comerciales y artísticos; en tanto que la mención a la libertad de prensa no cabe ser entendida como negatoria del ejercicio de este derecho a través de cualquiera de los diversos medios de comunicación social que las modernas tecnologías han instrumentado para la difusión de noticias.
Así lo reconoce el Pacto recién citado que en su art.13.1. dispone: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” Es evidente, entonces, que con fundamento en estas normas tampoco un proyecto como el analizado puede tener vigencia ante los límites establecidos por la Constitución Nacional.
Como sostuviera Voltaire, “En una república digna de tal nombre, la libertad de publicar los propios pensamientos es el derecho natural del ciudadano”.
