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“Los DNU son constitucionales” por Carlos Baeza

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El dictado del DNU 2023-70-APN-PTE del 20 de diciembre ha generado -como era de esperar- encontradas reacciones en torno a su validez constitucional. Así, quienes durante los años del menemismo y del kirchnerismo aceptaron mansamente los centenares de estos instrumentos sin sonrojarse ni plantear cuestionamiento alguno, al igual que los fariseos bíblicos hoy se rasgan las vestiduras y lo tachan de inconstitucional y ya organizan protestas y marchas en contra de la citada norma. Estos ignorantes supinos, que piensas que Constitución es una estación ferroviaria, nunca abrieron su texto y a poco de escuchar una cadena nacional del presidente de solo 15 minutos dando apenas lineamientos generales, salieron a “cacerolear” contra un texto de 86 páginas y más de 300 artículos que recién se publicara en el Boletín Oficial a la madrugada, como si hubieran tenido posibilidad de leerlo y -especialmente- analizarlo y entenderlo. Y así encontramos miembros de la oposición y hasta del oficialismo, junto a sindicalistas, “gerentes de la pobreza” y muchos periodistas -algunos abogados- que vienen sosteniendo que el mencionado DNU es inconstitucional, o sea, contrario a la Constitución Nacional que es precisamente el texto que contempla este instrumento legal, confundiendo así forma con contenido-

1° La Constitución Nacional atribuye al presidente el dictado de cuatro tipos de decretos, a saber:

a) de ejecución: En muchos casos, el legislador se limita a fijar en el texto normativo, las reglas principales para la regulación de una determinada materia, pero deja en manos del Poder Ejecutivo la reglamentación de los aspectos que son necesarios para poner en ejecución la ley, sin que dicha reglamentación pueda alterar su contenido (art. 28). El inc. 2° del art. 99 dispone en tal sentido que el presidente “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. En consecuencia, se trata de una atribución propia que no deriva de la ley ni requiere sea delegada por el Congreso, sino que emana de la misma Constitución. Por ello, cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia, y cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo.

b) autónomos: A diferencia de los de ejecución cuyo objeto es reglamentar la actividad legislativa, los autónomos son dictados por el Poder Ejecutivo con el fin de regular el marco de atribuciones propias que le competen en virtud de revestir los cargos de “jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país” (art. 99 inc. 1°). De allí que el art.100 encomienda al jefe de gabinete de ministros “expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación” (art.100 inc. 2°).

c) delegados: Mientras que los reglamentos de ejecución provienen de la atribución constitucional conferida al Poder Ejecutivo para regular los aspectos procedimentales de la ley (reglamentos de ejecución); en tanto los reglamentos autónomos suponen el ejercicio de competencias propias del Poder Ejecutivo, los reglamentos delegados -por el contrario- suponen una delegación de una autoridad investida de un poder determinado que hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola sobre ella tal como la reforma de 1994 lo receptara en forma expresa a través de la delegación legislativa en el art. 76.

d) de necesidad y urgencia: Finalmente, existen ciertos supuestos de excepción, en que por razones extraordinarias los textos constitucionales otorgan al Poder Ejecutivo la atribución de dictar normas de contenido legislativo y que sin esta expresa concesión no podrían ser ejercidas por encontrarse fuera del marco de sus exclusivas competencias. De esta manera el Ejecutivo usurpa durante cierto tiempo los dominios reservados constitucionalmente al detentador del Poder Legislativo, en tanto que el Parlamento se priva a sí mismo, con esta renuncia, de su participación legítima en la formación y ejecución de la decisión política. Su único control se reduce al derecho de revocar aquel decreto, y si bien la disminución del poder por parte del Legislativo significa una ganancia para el Ejecutivo, su papel de líder “será comprado a costa del principio de la distribución del poder” (Loewenstein) Ello fue recogido también por la reforma de 1994 en el art. 99 inc.3°. Obviamente que tal tipo de legislación debe ser ejercida sólo en casos extraordinarios no pudiendo convertirse en una práctica que soslaye o usurpe la función atribuida al Congreso, lo cual se ha convertido, muchas veces, en un claro abuso. Justamente Sartori hace notar esta característica y con especial referencia a nuestro país, señala que “el decretismo, el gobierno por decreto por encima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en América Latina”; agregando que “Argentina ha presenciado además, la frecuente utilización de la legislación por decreto cuando no hay necesidad o urgencia real y cuya legitimidad constitucional es muy dudosa. No obstante, la práctica casi nunca enfrenta oposición” (“Ingeniería constitucional”)

2° No obstante y si bien nuestra Ley Fundamental no preveía este tipo de decretos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los acogió en el caso “Peralta c. Nación Argentina” si bien sujeta a dos condiciones: 1° que el Congreso, en ejercicio de atribuciones propias, no sancionara disposiciones diferentes en la misma materia; y 2° que haya una situación de grave riesgo social, frente al cual exista la urgencia y necesidad de adoptar medidas súbitas que no puedan ser remediadas por vías legislativas. (Fallos 313:1513) Finalmente, la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 99 el inc. 3° que regula los DNU y exige las siguientes condiciones:

a’) en ningún caso es posible recurrir a los decretos de necesidad y urgencia, cuando se trate de normas regulatorias en materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.

b’) en todos los demás supuestos, su procedencia sólo es posible “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”.

c’) los decretos de necesidad y urgencia deben ser decididos en acuerdo general de ministros, quienes deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros.

d’) dentro de los diez días de dictado el decreto, el jefe de gabinete de ministros debe someterlo a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, integrada por miembros de ambas Cámaras y respetando la proporción que cada partido político tenga en las mismas. Esta Comisión, a su vez, dentro de los diez días, eleva un despacho al plenario de cada Cámara, el que deberá ser tratado por éstas en forma inmediata.

e’) finalmente, el Congreso deberá sancionar una ley especial, regulando el trámite y los alcances de la intervención del Congreso lo que recién se concretara 12 años después mediante la ley 26.122 lo cual lleva a afirmar una primera conclusión: que todos los D.N.U emitidos entre 1994 y julio de 2006, resultaron inconstitucionales, al no haberse constituido en ese lapso, la Comisión Bicameral Permanente y cuya intervención resulta imprescindible para otorgar validez a tales normas. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en el caso “Verrocchi” al decir que “la cláusula constitucional impone dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa y que esta última requiere necesariamente la intervención de la Comisión Bicameral Permanente, la que debe formular el despacho y elevarlo luego a la consideración de las Cámaras, por lo cual, la ausencia de dicho órgano, haría que desaparecieran los actos concatenados y concurrentes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, para dar paso a la actuación sólo del primero de ellos, convirtiendo así al presidente en legislador”(Fallos 322:1720) Precisamente en el citado fallo se estableció que el dictado de un DNU debe ser el resultado de la existencia de alguna de las circunstancias excepcionales a las que alude el dispositivo a saber:

1′) “Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal”

ó

2′) “que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.

3° Como se advierte, nunca un DNU en cuanto a su estructura o forma puede ser inconstitucional por cuanto es la propia Constitución quien le atribuye al Poder Ejecutivo el sancionar una norma de este tipo. Sin embargo, ello de por sí no significa que una vez dictado un DNU el mismo adquiere fuerza legal inamovible para el futuro y que el presidente se convierte así casi en un monarca, sino que como el mismo art. 99 inc. 3° C.N y la ley 26.122 lo disponen ese instrumento queda sometido al control del Congreso como eventualmente, a revisión del Poder Judicial si afectare derechos y garantías individuales. De tal manera, una vez sancionad un DNU el mismo dentro de los 10 días debe ser elevado por el Jefe de Gabinete a la Comisión Bicameral Permanente integrada por 8 diputados y 8 senadores, la cual debe expedirse acerca de la validez o invalidez del DNU y elevarlo dentro de los 10 días al plenario de cada Cámara para su tratamiento, las que se pronunciarán mediante sendas resoluciones; en tanto el rechazo o aprobación por parte de estas debe ser expreso conforme al art. 82 C.N, no pudiendo introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del P.E, debiendo circunscribirse exclusivamente a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes. En el caso del rechazo por ambas cámaras, el DNU queda derogado de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2° del Código Civil, en tanto que su aprobación confiere al mismo plena vigencia legislativa. Claramente se desprende de las normas en análisis que un DNU no adquiere fuerza legal sino luego de ser sometido al procedimiento recién analizado lo cual descarta de plano que pueda ser considerado inconstitucional desde su sanción hasta su aprobación por el Congreso, ya que en todo caso, el rechazo de las cámaras importará su derogación lisa y llana.
Ello no implica que si una vez vigente un DNU pudiere afectar derechos y garantías de los habitantes, el Poder Judicial pueda realizar el control de constitucionalidad que le compete y entonces sí -solo entonces- declarar su eventual inconstitucionalidad.

En síntesis: un consejo para los caceroleros nostálgicos del kirchnerismo: “Agarren los libros que no muerden” o sea, abran aunque sea una vez en su vida la Constitución Nacional que en 1853 nos legaran los Padres Fundadores.

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